الفصل الأول :ماهية قاعدة الاسناد

المحور الأول:

ماهية قاعدة الاسناد

 

المحور الأول:

ماهية قاعدة الاسناد

كما سبقت الإشارة إليه أعلاه فإن موضوع ماهية قواعد الاسناد يستدعي الوقوف على مفهومها وكيفية أعمالها كل ذلك في مبحثين اثنين نتعرض في الأول إلى مفهوم قاعدة الاسناد وفي المبحث الثاني ندرس كيفية إعمال قاعدة الاسناد.

 

المبحث الأول:

 مفهوم قاعدة الإسناد:

إن الوصول إلى مفهوم قاعدة الإسناد يستلزم الوقوف على تعريفها وخصائصها وعناصرها كل ذلك في ثلاثة مطالب كما يلي.

 

المطلب الأول:

تعريف قاعدة الاسناد

على اعتبار أن قاعد الإسناد هي أساس حل مشكلة تنازع القوانين، إذ من خلالها يتحدد القانون الأنسب لحكم العلاقة الدولية التي يتزاحم على حكمها أكثر من قانون، لذلك فإن فقهاء القانون الدولي الخاص أجمعوا على تعريفات متشابهة لقاعدة الإسناد.

فعرفت "بأنها القاعدة التي ترشد القاضي إلى القانون الواجب التطبيق على المراكز القانونية ذات العنصر الأجنبي"[1].

وعرفت بأنها "قاعدة قانونية ترشد القاضي بشأن علاقات قانونية ذات عنصر أجنبي أو أكثر أو بأنها قواعد قانونية يتم بمقتضاها تحديد القانون الواجب التطبيق على المنازعة"[2].

وعرفها البعض الآخر بأنها "القواعد التي تقوم بتحديد القانون الأنسب والأجدر بحكم العلاقة ذات الطابع الدولي والتي يتزاحم على حكمها أكثر من قانون[3].

هذا ويكمن القول أن قواعد الإسناد إذن هي قواعد قانونية وطنية تختص كل دولة بوضعها سواء ضمن نصوص  قانونية مستقلة أو في قوانينها المدنية كما هو الحال بالنسبة للمشرع الجزائري والتي من خلالها يتمكن القاضي من الوصول إلى القانون الواجب التطبيق من بين القوانين المتزاحمة أين يختار أكثرها ملائمة لحكم العلاقة المنطوية على عنصر أجنبي سواء من حيث أطرافها أو موضوعها أو السبب المنشئ لها.

وقواعد الإسناد بهذا الوصف هي قواعد متنوعة بتنوع العلاقات القانونية ذاتها، فمنها ما هو خاص بالأهلية أو الحالة ومنها ما يتعلق بأحكام الزواج والطلاق ومنها ما يتعلق بالعقود الدولية والالتزامات التعاقدية وغير التعاقدية، ومنها ما يتعلق بالأموال.

وعلى العموم فإن قواعد الإسناد تهدف إلى توطين المنازعات ذات الطابع الدولي وتركيزها في قانون دولة معينة باعتبار هذا القانون له صلة أقوى بحكم العلاقة الدولية أكثر من القوانين الأخرى فقاعدة الإسناد إذن هي التي تبحث في مركز الثقل في العلاقة الدولية وبعبارة أخرى قاعدة الإسناد تشير إلى القانون الواجب التطبيق على العلاقة ويكون اختيار هذا القانون عن طريق ضابط يستمد أساسا من معطيات العلاقة ذاتها ومن ثم يكمن القول بأن وظيفتها خاصة تختلف عن الوظيفة العامة لقواعد القوانين الموضوعية التي تتصدى مباشرة لتنظيم العلاقة القانونية[4].

المطلب الثاني:

خصائص قواعد الإسناد

تنفرد قواعد الإسناد بمجموعة من الخصائص الجوهرية باعتبارها أقدر الوسائل الفنية لحل مشكلة تنازع القوانين وتتمثل هذه الخصائص أساسا في كونها أولا هي قواعد وطنية غير مباشرة أو كما يعبر عنها البعض محايدة وأنها مزدوجة ودولية.

أولا: قواعد الإسناد قواعد وطنية المصدر

يعتبر القانون الدولي الخاص كقاعدة عامة قانون من صنع المشرع الوطني ففي كل دولة نجد أن المشرع يعمد إلى وضع قواعد إسناد قد تتفق أو تختلف مع قواعد الإسناد التي تضعها الدول الأخرى ويرجع ذلك إلى اختلاف الأنظمة الاقتصادية والسياسية والاجتماعية والعقائدية بين الدول.

وعلى اعتبار قواعد الإسناد هي قواعد وطنية فإن ذلك يترتب عنه بالضرورة أن تكون هذه القواعد غير مخالفة للقواعد والمبادئ الدستورية داخل الدولة.

ثانيا: قواعد الإسناد غير مباشرة (محايدة)

إن المراد من كون أن قاعدة الإسناد قاعدة غير مباشرة أنها لا تتضمن حلاً مباشرًا للنزاع وإنما هي تشير إلى القانون الذي يتولى حل النزاع وهذا بخلاف القواعد الموضوعية التي تقرر حلا مباشرًا كما هو الحال بالنسبة للمادة 40 من القانون المدني الجزائري التي تقرر مثلا أن سن الرشد هو 19 سنة، فهذه القاعدة قاعدة مباشرة فلو ثار نزاع في مدى صحة العقد أو قابليتها لإبطال بسبب كون أحد المتعاقدين لم يبلغ سن 19 سنة فإن القاعدة المتقدمة تتضمن في ذاتها حلاً للنزاع.

أما إذا كان أحد المتعاقدين أجنبي فإننا لا نلجأ إلى هذه القاعدة مباشرة وإنما نلجأ إلى قاعدة الإسناد التي تتولى تحديد القانون الواجب التطبيق في مشاكل الأهلية ثم نبحث في القانون الذي تشير إليه هذه القاعدة وحدها[5]، ومن ثم فهي لا تحدد القواعد الموضوعية الواجبة التطبيق.

غير أنه يلاحظ أن هناك قواعد إسناد مباشرة كما هو الحال بالنسبة لقواعد الإسناد المنظمة لمسائل الجنسية فهي تتكفل بصفة مباشرة بتبيان مفهوم رعايا الدولة ولا تقوم بالإشارة إلى القانون الذي يتكفل بتحديد هذا الأمر.

والأمر ذاته فيما يتعلق بقواعد الإسناد المتعلقة بمركز الأجانب فهي قواعد مباشرة تحدد الحقوق التي يتمتع بها الأجانب داخل إقليم الدولة والتي تشير إلى القانون الذي تتحدد هذه الحقوق بمقتضاها والأمر ذاته فيما يتعلق قواعد الاختصاص القضائي.

ثالثا: قواعد الإسناد قواعد مزدوجة

نقصد بكون قواعد الإسناد قواعد مزدوجة أنها قواعد تبين حالات تطبيق القانون الوطني وحالات تطبيق القانون الأجنبي[6] وبمعنى آخر أنها قواعد تفترض وتقبل تطبيق القانون الوطني والأجنبي على حد سواء، فبدون هذه الازدواجية لا قيام للتنازع لانتفاء سلطة القاضي في الاختيار فالمادة 10 من ق م ج الخاص بالأهلية ممكن أن تشير إلى  تطبيق القانون الجزائري إذا كان الشخص المطلوب إثبات هويته جزائري وتفسير هذه القاعدة قد يؤدي إلى تطبيق القانون الفرنسي إذا كان الشخص المراد تحديد أهليته فرنسي وهكذا.

وهذا على الرغم من كون أغلب قواعد الإسناد في أغلب التشريعات هي قواعد مزدوجة غير أنه يلاحظ من جهة أخرى بأن بعض التشريعات جاء متأثر بالاتجاه الفقهي المناصر للقواعد المنفردة الجانب والتي تقتصر على بيان حالات تطبيق القانون الوطني كإخضاع أهلية الجزائريين للقانون الجزائري كما هو الحال في نص المادة 13 من ق م ج التي تقضي بتطبيق القانون الجزائري لوحده متى كان أحد الزوجين جزائريا وذلك في مجال انعقاد الزواج وآثاره وانحلالها باستثناء أهلية الزواج.

 

المطلب الثالث:

عناصر قاعدة الاسناد

لا شك أن قاعدة الإسناد باعتبارها قواعد قانونية فإنها لا تختلف من حيث تركيبتها عن القواعد القانونية الأخرى إذ تقوم على ركنين أو عنصرين أساسيين وهما ركن الافتراض وركن الأثر القانوني المترتب على تحقيق هذا الافتراض[7].

وينقسم ركن الافتراض القانوني من أجل تحقيق الأثر المترتب المتمثل في تعيين القانون الواجب التطبيق على العلاقة القانونية الدولية المطروحة إلى ضابط الإسناد من جهة والفكرة المسندة من جهة أخرى، كما هو الحال فيما ورد في نص المادة 11 من القانون المدني الجزائري التي نصت على ما يلي "يسري على الشروط الموضوعية الخاصة بصحة الزواج القانون الوطني لكل من الزوجين".

فهذه القاعدة يمكن ردها أو تقسيمها إلى عنصرين، الأول ركن الافتراض الذي تتعلق به القاعدة وبدوره يجزأ إلى عنصرين الأول خاص بالفكرة المسندة المنصبة على الشروط الموضوعية للزواج والثاني هو ضابط الإسناد، قانون كل من الزوجين في هذه القاعدة.

أما الركن الثاني الذي تتكون منه القاعدة هو الأثر المترتب على تحقيق عنصر الافتراض وهو تحديد وتعيين القانون الواجب التطبيق وهو العنصر الذي يميز قاعدة الإسناد عن غيرها من القواعد القانونية وبالنتيجة فهي تقوم على ثلاثة عناصر، الفكرة المسندة، ضابط الإسناد، والقانون الواجب التطبيق.

وبالنظر إلى تعدد العلاقات والمراكز القانونية واختلاف المسائل القانونية المتضمنة عنصر أجنبي فإنه كان من الضروري على التشريعات الدولية العمل على تأصيل وتنظيم هذه المسائل ضمن فئات معينة ثم الاصلاح على تسميتها بالفئات المسندة، أين تضمنت كل فئة مسائل قانونية متشابهة وأخضعت كل فئة إلى قانون معين وفقًا لضابط إسناد خاص[8]، وتقسم هذه الأفكار أساسا كما فعل المشرع الجزائري إلى ما يلي:

1_ الحالة الشخصية:

وهي حقوقا ملتصقة بالشخص القانوني ويقصد بها مجموعة المراكز القانونية التي يتمتع بها الشخص والتي تم إخضاعها إلى قانون جنسيته مع الإشارة إلى إمكانية تعدد وانعدام الجنسية وتظهر حالة الشخص في صورتين:

أ_ الحالة الفردية:

يقصد بها مجموع المسائل القانونية المتعلقة بالشخص في حد ذاته مثل تاريخ ميلاده اسمه ولقبه، جنسيته، أهليته، وكذا موطنه كل هذه المسائل تكون محكومة بقانون الجنسية باستثناء ما خالف منها النظام العام وكذلك المواطن يكون محكومًا بقانون مكان التوطن.

ب_ الحالة العائلية:

يقصد بها المسائل القانونية المتعلقة بالعلاقات الشخصية الرامية إلى إنشاء العلاقة وصحتها وموانع قيامها "شروط إنشاء العلاقة" سواء كانت القانونية  أو الدينية أو الطبيعية والآثار التي تترتب عنها مثل الاحترام المتبادل والنفقة والتوارث بالإضافة إلى كيفية إنهاء العلاقة سواء بالطلاق أو الإبطال أو الخلع أو التطليق أو التفريق الجسماني وعلاقات البنوة والنفقة بين الأقارب وقواعد الحماية والوصاية والقوامة.

2_ الأموال:

أ_ الأموال العقارية: وهي التي تتصل بالأرض ولا يمكن نقلها دون تلف ويأخذ حكمها العقارات بالتخصيص.

ب_ الأموال المنقولة: وهي التي يمكن نقلها دون أي تلف وتأخذ حكمها العقارات بحسب المال.

ج_ الأموال المعنوية: وهي أموال منقولة بحسب طبيعتها ولكنها تتمتع بخاصية متميزة وتشمل حقوق التأليف وبراءات الاختراع والأسماء والعلامات التجارية.

د_ التصرفات القانونية والوقائع المادية: وكلاهما مصدر من مصادر الالتزام.

3_ التصرفات القانونية: تحتوي على جميع صور التصرف المرتب للآثار القانونية كالبيع والإيجار والرهن.

4_ الوقائع المادية: وهي تلك الوقائع التي ترتب المسؤولية المدنية حتى ولو كانت ناشئة عن جريمة.

_ الفكرة المسندة: إن كثرة المسائل القانونية لا حصر لها، مما يجعل من المستحيل وضع لكل منها قاعدة إسناد خاصة بها، لذلك فإن المشرع قد عمد إلى وضع فئات معينة تسمى بالفئات المسندة، وكل فئة منها تتضمن المسائل القانونية المتشابهة، ثم تربط كل فئة بقانون معين عن طريق ضابط خاص هو ضابط الإسناد[9].

مثال ذلك الفكرة المسندة الواردة في نص المادة 17 من القانون المدني الجزائري والتي تتضمن كل الحالات القانونية المتعلقة بكسب الملكية والحيازة والحقوق العينية، والتي تشكل فكرة مسندة واحدة هي مركز الأموال، لكن قد تتضمن الفكرة المسندة أكثر من موضوع، ومثال ذلك الفكرة المسندة الواردة في نص المادة 10 من القانون المدني الجزائري، حيث تضمنت إلى جانب مسألة حالة الأشخاص أهليتهم، بمعنى الحالة موضوع والأهلية موضوع آخر، واعتبار الفكرة المسندة فكرة قانونية فهي تخضع إلى رقابة المحكمة العليا في تحديد مضمونها.

_ ضابط الإسناد: يتم تصنيف المسائل القانونية المشتملة على عنصر أجنبي إلى فئات مسندة بإسناد كل فئة منها إلى قانون معين عن طريق رابطة تدعى بضابط الإسناد.

وهو المعيار المختار من طرف المشرع لكي يرشد القاضي المعروض عليه النزاع في العلاقات القانونية ذات العنصر الأجنبي إلى القانون المختص أو هو النقطة التي تنير الطريق أمام القاضي لمعرفة القانون الواجب التطبيق على العلاقات القانونية ذات العنصر الأجنبي التي تتنازع بشأنها القوانين.

وتنقسم هذه الرابطة إلى روابط قانونية كالجنسية والمواطن، وروابط واقعية كمحل الإبرام وموقع العقار.

_ اختيار ضابط الإسناد: إذا كان المشرع يختار ضابط الإسناد من عناصر العلاقة فإن ذلك لا يكون اعتباطيًّا، بل يقوم بدراسة وفحص جميع عناصرها، ومدى أهمية كل منها، ثم يوازن في ما بينها وعلى ضوء ذلك يأخذ العنصر الذي له ثقل كبير في العلاقة القانونية ذات العنصر الأجنبي، وينتقي منه ضابط الإسناد الذي يكون مرشدًا لتطبيق القانون المختص.

_ القانون المسند إليه: وهو القانون الذي تشير إليه قاعدة الإسناد الوطنية بأنه هو الواجب التطبيق على العلاقة ذات العنصر الأجنبي، التي هي محل النزاع بين قانونين أو أكثر فهذا القانون الذي أرشدتنا إليه قاعدة الإسناد بواسطة ضابط الإسناد المختار من طرف المشرع هو القانون المعبر عنه بالقانون المسند إليه، ويشترط في القانون المسند إليه أن يكون تابع لدولة مكتملة العناصر التي يحددها القانون الدولي العام، من شعب وإقليم وسلطة وسيادة، ومعترف بها دوليا لا سيما من طرف دولة القاضي وبالتالي تخرج كل العادات والتقاليد التي تحكم مجموعة متنقلة أو التي يعمل بها في القبائل المتفرقة.

والقانون المسند إليه ليس دائمًا قانونًا أجنبيًّا، فقد تشير قاعدة الإسناد أن القانون الوطني هو المختص، المادة 13 من القانون المدني الجزائري التي تنص على العلاقة الزوجية التي يكون أحد أطرافها جزائريًّا.

فإذا كان القانون المسند إليه هو القانون الأجنبي فلا بد من تحديد نطاقه، لأن كل الدول قوانينها تتضمن قواعد موضوعية "تحل مشاكل رعايا الدولة"، وقواعد تنازع تحل المشاكل ذات العنصر الأجنبي، كما أن اختيار ضابط الإسناد في كل دولة يكون على أساس خلفية سياسية وتاريخية، فالدول المصدرة للسكان تأخذ بالجنسية كضابط إسناد لها، أما الدول المستقبلة للسكان فتأخذ بالموطن كضابط إسناد.

_ اعتماد تعدد ضوابط الإسناد في العلاقة القانونية الواحدة:

الأصل العام هو أن يضع المشرع ضابط إسناد واحد في العلاقة ذات العنصر الأجنبي مثل المادة 20 من القانون المدني الجزائري التي تجعل الفعل النافع أو الضار يخضع إلى قانون مكان ارتكابه، إلا أنه يمكن أن يكون هناك أكثر من ضابط إسناد في علاقة واحدة ذات عنصر أجنبي وفي هذه الحالة نميز بين 03 أنواع لضوابط الإسناد:

1_ ضوابط الإسناد المزدوجة "الضابط التوزيعي": مثل ما نصت عليه المادة 11 من القانون المدني الجزائري "تسري على الشروط الموضوعية الخاصة بصحة الزواج القانون الوطني لكل من الزوجين"، أي أن تتوافر الشروط الموضوعية للزواج في الزوج بالنظر إلى قانونه، وفي الزوجة بالنظر إلى قانونها، بمعنى توزيع الضابط على أطراف العلاقة ككل، وهنا الضابط هو الجنسية يوزع عليهما كل حسب قانونه.

2_ الضوابط الترتيبية: وتكون حسب الترتيب، فإن لم يوجد الضابط الأول، ننتقل إلى الثاني وهكذا، مثل ما نصت عليه المادة 18  من القانون المدني الجزائري، حول الالتزامات التعاقدية، التي خصها المشرع بعدة ضوابط فإن لم نجد ضابط قانون الإدارة نذهب إلى ضابط قانون الموطن المشترك وإن لم يوجد نذهب إلى ضابط قانون محل الإبرام.

3_ ضوابط الإسناد ذات التطبيق الجوازي "الاختيارية": مثل ما نصت عليه المادة 19 من القانون المدني الجزائري، والتي أعطت الاختيار للمتعاقدين بين قانون المحل وقانون الموطن المشترك بالنسبة إلى شكل العقود، وذلك بهدف إعطاء فرصة للأطراف لاختيار القانون الأنسب الذي يحكم العلاقة بينهما.

4_ تثبيت ضوابط الإسناد: عندما يضع المشرع ضابط الإسناد عليه أن يثبته في لحظة زمنية معينة لتفادي النزاع المتحرك والمقصود به هو ضوابط الإسناد المتغيرة مثل الجنسية، مكان وجود المنقول، الموطن.

المبحث الثاني:

تفسير قاعدة الإسناد

عرفنا أن قاعدة الإسناد هي القاعدة التي ترمي إلى تبيان حكم القانون الواجب التطبيق على منازعة قانونية تتضمن عنصر أجنبي، وأن هذه الأخيرة تقوم على ثلاثة عناصر الفكرة المسندة، ضابط الإسناد والقانون الواجب التطبيق.

والقاضي عند تطبيق قاعدة الإسناد على المنازعة المنظور فيها أمامه وقبل الوصول إلى إعطاء حكمه تعترضه عدة إشكالات أو مسائل أولية تتعلق بتفسير قاعدة الإسناد[10]، أولى هذه المسائل يتعلق بتكييف أو تحديد الأوصاف القانونية أي تحديد مضمون الفكرة المسندة تمهيدًا لإدراجها في نطاق أو خانة معينة خصها المشرع بقاعدة إسناد معينة وثاني هذه المسائل يتعلق بتحديد  نطاق ومضمون القانون الواجب التطبيق المسند إليه حل النزاع، ذلك أن أي قانون يحتوي على قواعد إسناد وقواعد موضوعية.

ولتفسير المقصود بالقانون الواجب التطبيق فإن التساؤل المطروح هل يقصد به القواعد الموضوعية فقط، وبالنتيجة لا ينظر القاضي في قواعد الإسناد؟ أم أنه ملزم بالرجوع إلى قواعد الإسناد أولا في القانون الأجنبي المختص ليتحقق ما إذا كان هذا القانون يعقد الاختصاص التشريعي لقواعده الموضوعية أم يجبل إلى قانون آخر؟ والإشكال هنا يتعلق بما اصطلح الفقه على تسميته بالإحالة.

والإشكال الثالث الذي يصادف القاضي عند تفسير قاعدة الإسناد يثور بمناسبة تحديد العنصر الثاني من عناصر قاعدة الإسناد وهو ضابط الإسناد والأمر يتعلق بمشكلة التنازع المتحرك فمثلاً المشرع الجزائري أخضع مسائل الأحوال الشخصية إلى قانون الجنسية في حين أخضعها المشرع الإنجليزي إلى قانون المواطن.

ومن ثم فإذا غير الشخص جنسيته أو موطنه فما هو الأثر المترتب عن ذلك بالنسبة له فيما يتعلق أحواله الشخصية القائمة وعلى أثارها الماضية والمستقبلية؟.

الأمر الذي يستدعي الوقوف على هذه المسائل في ثلاثة مطالب نعرض في الأول فكرة التكييف وفي الثاني مسألة الإحالة وفي المطلب الأخير التنازع المتحرك كما يلي:

المطلب الأول:

 التكييف

 

الفرع الأول:

المقصود بالتكييف.

إن تحديد الوصف القانوني الملائم للوقائع محل المنازعة مسألة ضرورية قبل إسنادها للقانون الواجب التطبيق على النزاع سواء في القانون الداخلي أو الدولي.

فالقاضي الجزائي مثلا في الوقائع المشكلة لاختلاس أموال الغير وقبل إصدار حكمه ينظر ويحدد أولا ما إذا كان سلب مال الغير هو من قبيل السرقة أو النصب أو خيانة الأمانة، والأمر كذلك بالنسبة للقاضي المدني فهو أيضًا يفصل أولا فيما إذا كان اتفاق الأطراف موضوعه عقد أم لا ثم ما إذا كان هذا العقد وعد بالبيع أو بيعًا موقوف على شرط واقف أو فاسخ، وهكذا يجب تحديد الطبيعة القانونية لمحل النزاع قبل تطبيق القانون عليه[11].

هذا ويمارس القاضي هذه المهمة بتكييف الوقائع ضمن تفسير أحكام القانون، ومن ثم يمكن القول بأن التكييف هو عملية أولية معروفة في القانون الداخلي والقانون الدولي.

هذا ويختلف هدف التكييف في القانون الدولي عن الهدف منه في القانون الداخلي إذ يؤدي التكييف إلى تحديد النص القانوني الموضوعي الواجب التطبيق في القانون الداخلي بينما في القانون الدولي الخاص يؤدي إلى التكييف إلى وضع المسألة محل النزاع ضمن طائفة من طوائف النظم القانونية المقررة في قانون القاضي تمهيدًا لإسنادها إلى القانون المختص.

والتكييف هو "تحليل المسألة القانونية المطروحة أمام القاضي لتبيان طبيعتها وخصائصها من أجل إعطائها الوصف القانوني الملائم، لإدراجها في طائفة من الطوائف القانونية التي خصها المشرع بقاعدة إسناد تمهيدًا لتطبيق قانون معين عليها"[12].

هذا وقد عرف التكييف منذ القديم، في القانون الكنسي، والقانون الفرنسي القديم والحديث، غير أن تأصيل الفكرة كان على يد الفقهيين الألماني "فرانتس كاهن" سنة 1891.

ومن بعده سنة 1897 على يد الفقيه الفرنسي "بارتان شيدا" نظرية واضحة المعالم ومتكاملة البنيان[13].

والتكييف عملية معقدة ودقيقة وهي لازمة حتى في معالجة النصوص القانونية الوطنية وهو ما لم يختلف عليه اثنان، غير أن الجدل ثار بشأن القانون الذي تتم على ضوئه عملية التكييف فهل يخضع لقانون القاضي؟ أم أن المنازعة الدولية تخرج به إلى حيز قوانين أخرى؟ الأمر الذي يستدعي تمحيص رأي الفقه في المسألة[14].

 

أولا_ إخضاع التكييف لقانون القاضي:

أصل هذه النظرية الفقيه الفرنسي "Bartin" والذي يرى أن عملية التكييف يجب أن تكون وفقًا لقانون القاضي الناظر في النزاع، ويبرز "بارتان" موقفه من خلال مجموعة من الحجج هي:

1_ فكرة السيادة: فـ "بارتان" يرى أن تنازع القوانين من حيث الأساس هو تنازع بين السيادات فالمشرع إن سمح في حالات بتطبيق قانون أجنبي على إقليم دولته، فإن ذلك في حقيقة الأمر يعد تنازل عن قدر من سيادة دولته، وعليه فمن الطبيعي أن يكون هذا التنازل ونطاقه وفقًا للقانون الوطني، أي قانون القاضي الناظر في النزاع.

1_ أن التكييف يهدف إلى تفسير قاعدة الإسناد والتي هي في الأصل قاعدة قانونية وطنية، وبالنتيجة وطالما كانت قاعدة الإسناد بالوصف السابق تخضع إلى قانون القاضي الوطني فإنه من الطبيعي والمنطقي إخضاع تكييف قاعدة الإسناد إلى القانون الوطني.

2_ طالما أن التكييف عملية سابقة لأعمال قاعدة الإسناد من حيث التعاقب الزمني أي أنه يسبق إيجاد وتحديد القانون الواجب التطبيق، ومن ثم فإن مرحلة التكييف سابقة الإسناد ومن ثم تخضع لقانون القاضي ولا مجال للحديث أن يكون التكييف وفقًا للقانون المسند إليه فض النزاع طالما أنه لم يتحدد بعد.

3_ أن القاضي عندما يقوم بتكييف العلاقات أو النزاعات أو المراكز المطروحة أمامه فإنه وبالضرورة سوف يتأثر بتكوينه الثقافي والقانوني وبالمبادئ الواردة في قانونه، فهو ليس قاضي دولي بل هو قاضي وطني يتأثر في تكوينه وعلمه بمفاهيم وأحكام قانونه الوطني ومن ثم فإن إخضاع عملية التكييف لقانونه أمر منطقي.

هذا غير أن هذه النظرية ورد عليها استثنائيين من حيث إخضاع التكييف لقانون القاضي، الأول يتعلق بالتفرقة بين التكييف الأولي أو السابق والتكييف الثانوي أو اللاحق والاستثناء الثاني يتعلق بوصف المال[15].

_ التفرقة بين التكييف الأولي والثانوي:

التكييف الأولي هو التكييف الذي نحن بصدد دراسته وهو الذي يكون قبل الإسناد وإيجاد القانون الواجب التطبيق، وهذا النوع من التكييف يكون على ضوء قانون القاضي أما التكييف الثانوي فهو الذي يكون بعد مرحلة الإسناد وإيجاد القانون المطبق، وهذا النوع من التكييف يكون على ضوء القانون الأجنبي المختص.

2_ تحديد وصف المال:

تحديد وصف المال كونه منقولا أو عقارًا لا يخضع إلى قانون القاضي بل إلى قانون موقع ذلك المال، وتبريره لذلك ضمان استقرار المعاملات وسلامتها، وتظهر أهمية التفرقة بين العقار والمنقول في القانون الفرنسي في مسألة الميراث، إذ يفرق هذا القانون بين الميراث في العقار حيث يخضعه لقانون موقعه وبين الميراث في المنقول وهذا يخضع لقانون آخر موطن للمتوفي.

ثانيا: إخضاع التكييف للقانون الأجنبي المختص

يرى بعض الفقهاء أن التكييف يجب أن يكون على ضوء القانون الأجنبي الذي قد يحكم النزاع، ويبرر مثل هذا الموقف بالقول أنه عندما تعطي قاعدة الإسناد الإختصاص لقانون أجنبي فإنه يجب تطبيق هذا القانون بشكل كامل، بحيث يشمل ذلك حتى التكييف أو الوصف القانوني الذي يعطى للعلاقة محل النزاع.

غير أن هذه النظرية قوبلت بمعارضة شديدة إذ قيل عنها أنها تؤدي إلى الدوران في حلقة مفرغة وعبارة عن مصادرة على المطلوب، فالتكييف يسبق عملية الإسناد وإيجاد القانون الواجب التطبيق، في حين أن هذه النظرية تفترض أن القانون الأجنبي هو واجب التطبيق، وهذا غير صحيح فهذا القانون في الحقيقة هو محتمل التطبيق فتطبيقه يتوقف في الأصل على التكييف الذي يعطيه القاضي للنزاع، وبالتالي فكيف يمكن القول بإخضاع هذا التكييف لقانون أجنبي وهو قانون لم يتحدد بعد اختصاصه؟.

ثالثا: إخضاع التكييف للقانون المقارن.

يرى أنصار هذه النظرية أن القاضي عند إجراء عملية التكييف لا يستند على قانون واحد فقط، بل عليه أن يقوم بدراسة مقارنة لمختلف الأنظمة القانونية ليستخلص منها النظام القانوني الأنسب والذي على ضوئه يقوم بعملية التكييف.

غير أن هذه النظرية تم انتقادها لسببين أساسيين: فمن جهة هي صعبة التطبيق من الناحية العملية، إذ يستحيل على القاضي أن يلم بجميع القوانين الموجودة في جميع الدول ويجري مقارنة بينها، ومن جهة أخرى فإنه حتى لو سلمنا بإمكانية قيام القاضي بالمقارنة بين الأنظمة القانونية لاستخلاص القانون الأنسب فإن هذا القاضي وبحكم تكوينه سينتهي في النهاية إلى إخضاع التكييف لقانونه الوطني بحجة أنه الأنسب.

 

الفرع الثاني:

موقف القضاء والتشريع من مسألة القانون الذي يخضع له التكييف.

كان القضاء الفرنسي يكيف دائمًا النزاعات المعروضة أمامه وفق مبادئ القانون الفرنسي متأثرًا في ذلك بنظرية "Bartin" غير أنه لم يشر إلى ذلك صراحة حتى في قضاياه الشهيرة كقضية "حصة الزوج المحتاج" والمعروفة أيضًا بـ "ميراث المالطي" وقضية "وصية الهولندي"، وكان يجب انتظار سنة 1955 لتعلن محكمة النقض صراحة في حيثيات قرار أصدرته أن "تحديد وتكييف ما إذا كانت الطقوس الدينية في الزواج تدخل ضمن الشروط الموضوعية أو الشكلية للزواج يجب أن تكون وفق المفاهيم والمبادئ السائدة في القانون الفرنسي".

أما في القانون الجزائري فيظهر جليا في المادة 09 من القانون المدني أن المشرع قد تأثر هو أيضًا بنظرية "Bartin"، وهو تأثر جاء كاملاً حيث شمل حتى الاستثناء على هذه القاعدة مقررة إخضاع تكييف المال كونه عقارًا أو منقولاً إلى قانون القاضي وإنما لقانون الدولة التي يوجد فيها، وتظهر أهمية التفرقة بين المنقول والعقار في القانون الجزائري في مجال العقود حيث تخضع كأصل عام لقانون الإرادة بينما تخضع العقارات لقانون موقعها.

المطلب الثاني:

الإحالة.

سوف نتناول في هذا المطلب مفهوم وأنواع الإحالة وتأصيل نظرية الإحالة ونطاق الأخذ بها ورأي الفقه في ذلك وموقف المشرع الجزائري في ذلك في أربعة فروع:

 

الفرع الأول:

مفهوم وأنواع الإحالة:

يقصد بالإحالة تلك الفكرة التي تقضي بتطبيق قواعد الإسناد في القانون الأجنبي المختص بحكم العلاقة بمقتضى قواعد الإسناد الوطنية متى اختلفت مع هذه الأخيرة وكان التنازع بينهما سلبيًا.

فالدولة تنفرد وبمطلق الحرية بوضع قواعد إسناد لتنظيم مسألة تنازع القوانين ولها أيضًا مطلق الحرية في اعتماد أي ضابط إسناد تراه ملائمًا لحكم العلاقة، فمثلاً في مجال الأحوال الشخصية هناك دول تسندها إلى قانون الجنسية، دول أخرى تسندها إلى قانون الموطن، وهذا الاختلاف يؤدي إلى نشوء نوعين من التنازع، تنازع إيجابي وتنازع سلبي.

_ النوع الأول الإيجابي: فيكون عندما يقبل كل من القانون الوطني والقانون الأجنبي حكم العلاقة موضوع النزاع، ومثال ذلك: جزائري متوطن بإنجلترا قام بتصرف متعلق بأهليته، هنا كل من القانون الجزائري والانجليزي سيكون مختصًا، إذ لو رفع نزاع أمام القضاء الجزائري فإن القانون الجزائري سيختص طبقًا للمادة 10 من القانون المدني التي تقضي بإخضاع الأشخاص في مجال الحالة والأهلية لقانون جنسيتهم، كما سيكون القانون الإنجليزي أيضًا مختصا لو رفع النزاع أمام القضاء الإنجليزي كون أن قاعدة الإسناد هناك تقضي في مجال الحالة والأهلية بتطبيق قانون الموطن "أي الإنجليزي" على اعتبار أن الجزائري موطنه في إنجلترا وهذا هو التنازع الإيجابي.

_ النوع الثاني السلبي: أما التنازع السلبي فيكون في الحالة التي رفض فيها كلا القانونين حكم العلاقة محل النزاع فمثلاً: انجليزي متوطن بالجزائر رفع دعوى تتعلق بالحالة والأهلية أمام القضاء الجزائري هنا تطبيقًا للمادة 10 من القانون المدني فالقاضي سيطبق القانون الإنجليزي باعتباره قانون جنسيته، غير أنه عندما يرجع للقانون الجزائري يجد أن قاعدة الإسناد تقضي بتطبيق قانون الموطن، وبما أن الانجليزي متوطن بالجزائر فإن القانون الذي يكون واجب التطبيق هنا هو القانون الجزائري، وهذا ما يسمى عند فقهاء القانون الدولي الخاص بالإحالة، والتي تكون في حالة التنازع السلبي، ومنه يمكن القول أن الإحالة تتحقق عندما يرجع القاضي الوطني لقواعد الإسناد المنصوص عليها في القانون الأجنبي الواجب التطبيق.

هذا وترجع جذور الإحالة إلى قرارين شهيرين أصدرتهما محكمة النقض الفرنسية في 24 جويلية 1878 و22 فبراير 1888 في نفس القضية والتي تعرف بقضية "Forgo"[16].

هذا والإحالة نوعان[17]، هناك إحالة من الدرجة الأولى وإحالة من الدرجة الثانية. فالإحالة من الدرجة الأولى فتكون عندما تشير قاعدة الإسناد الوطنية إلى تطبيق قانون أجنبي فتحيل قاعدة الإسناد في هذا القانون الأجنبي من جديد إلى قانون القاضي وهذا يعني أن العلاقة يتنازعها قانونان فقط، يحيل كل منهما على الآخر.

أما الإحالة من الدرجة الثانية فتكون عندما تشير قاعدة الإسناد الوطنية إلى تطبيق قانون أجنبي فتحيل قاعدة الإسناد في هذا القانون لا إلى قانون القاضي بل إلى قانون آخر فمثلاً انجليزي متوطن بالمغرب رفع دعوى تتعلق بأهليته أمام القضاء الجزائري، فالقاضي الجزائري سيطبق القانون الانجليزي كونه رافع الدعوى إنجليزي الجنسية، غير أنه عندما يرجع إلى قواعد الإسناد الإنجليزية يجدها تحيل إلى القانون المغربي باعتباره قانون موطن ذلك الانجليزي.

 

الفرع الثاني:

تأصيل نظرية الإحالة ^[18].

ظهرت عدة نظريات تحاول البحث في أساس سليم لتأصيل نظرية الإحالة، فالبعض قال بنظرية التفويض، والمقصود بذلك أن قاعدة الإسناد الوطنية عندما تشير إلى تطبيق قانون أجنبي فهي تفوض الاختصاص لهذا القانون بأكمله سواء أحكامها الموضوعية أو تلك الخاصة بقواعد الإسناد، البعض الآخر قال بفكرة قاعدة الإسناد ألاحتياطية وتقوم هذه الفكرة على افتراض وجود قاعدة إسناد احتياطية تقضي بأنه متى أعطي الاختصاص لقانون أجنبي ورفض هذا الأخير حكم العلاقة موضوع النزاع، كان القاضي ملزم بتطبيق قانونه الوطني.

غير أن هذه النظرية تم انتقادها لسببين فهي من جهة تقوم على الافتراض فقط ولا تستند لأي نص قانوني ومن جهة أخرى، هي تبرر الإحالة من الدرجة الأولى وتبقى عاجزة عن تأصيل الإحالة من الدرجة الثانية. جانب آخر من الفقه أستند إلى فكرة النظام العام كأساس للإحالة، حيث قالوا: أنه متى أعطت قاعدة الإسناد الوطنية الاختصاص لقانون أجنبي ورفض هذا الأخير اختصاصه وأحال إلى قانون وطني، كان على القاضي قبول هذه الإحالة وتطبيق قانونه لأنه إن لم يفعل ذلك بقيت تلك العلاقة بدون قانون يحكمها وهو أمر يتعارض مع النظام العام.

الحقيقة أنه ولفهم الأساس الذي تقوم عليه نظرية الإحالة وجب الرجوع إلى أصلها التاريخي، فالقضاء الفرنسي لم يأخذ بها في قضية "Forgo"، إلا لاعتبارين أساسيين الأول هو المصلحة الوطنية إذا كان من مصلحة الدولة الفرنسية أن تحصل على الأموال التي تركتها، أما الاعتبار الثاني فهو تسهيل عمل القضاة وإتاحة الفرصة لهم لتطبيق قوانينهم الوطنية، فقبول الإحالة وبالضبط تلك التي تكون من الدرجة الأولى يعني تطبيق القانون الوطني. وهو قانون يفترض علم القاضي به بخلاف القانون الأجنبي الذي قد يجهله تمامًا هذا القاضي مما يعني صعوبة البحث عن مضمونه ولا يخفى على أحد صعوبة ذلك بل استحالته في بعض الأحيان، وهي كلها أمور يمكن تجاوزها عن طريق قبول الإحالة.

 

الفرع الثالث:

 نطاق الأخذ بالإحالة.

إذا كان القضاء الفرنسي قد جرى على الأخذ بالإحالة وسايره في ذلك الكثير من القوانين في العديد من المجالات، فإنه من المتفق عليه استبعاد الإحالة في حالتين: الأولى تخص المسائل الخاصة بقانون الإرادة، والثانية تخص شكل التصرفات القانونية.

أولا: استبعاد الإحالة في المسائل التي تخضع لقانون الإرادة.

المبدأ المقرر في الكثير من القوانين هو اخضاع العقود لقانون الإرادة أي ذلك الذي اتفق الأفراد على تطبيقه، وعلى القضاة احترام هذه الإرادة وهو ما قد لا يتحقق لم تم الأخذ بالإحالة، فلو اتفق شخصان على أن يخضع تعاملهما قانونًا للقانون الجزائري ثم ثار نزاع بينهما أمام القضاء الفرنسي وجب على هذا الأخير تطبيق أحكام القانون الجزائري حتى ولو أحالت قواعد الإسناد في هذا القانون لقانون آخر، إذ يجب هنا استبعاد الإحالة وتطبيق القانون الجزائري احترامًا لإرادة الأطراف، وقد أخذت بعض المعاهدات الدولية بهذا الحل، فمعاهدة "لاهاي" 1955 الخاصة بالبيوع الدولية المتعلقة بالمنقولات المادية، نصت صراحة في مادتها 2 على استبعاد الإحالة، وكذلك فعلت معاهدة "روما" لسنة 1980 والمتعلقة بالقانون الواجب التطبيق على الالتزامات التعاقدية حيث نصت المادة 5 منها على استبعاد الإحالة.

ثانيًا: وجوب استبعاد الإحالة في مجال شكل التصرفات.

القاعدة المقررة في الكثير من القوانين هي اخضاع شكل التصرفات القانونية لقانون مكان الإبرام، وعليه فإذا أبرم شخصان عقدًا في الجزائر اتبعا الإجراءات الشكلية المنصوص عليها في القانون الجزائري كان عقدهما صحيحًا وكان بإمكان الاحتجاج به أيا كان، ولنفرض أنه رفعت دعوى بشأن هذا العقد أمام القضاء الفرنسي، فالقاضي هنا ملزم بالرجوع لأحكام القانون الجزائري ليتأكد من مدى احترام الأطراف للأحكام الواردة في هذا القانون وعليه أن يمتنع عن الأخذ بالإحالة لسبب بسيط وهو أن القانون الجزائري الذي أبرم العقد تحت سلطانه وكان هذا العقد صحيحًا من الناحية الشكلية قد يحيل إلى قانون آخر يعتبر ذلك العقد باطلاً، أي أنه من شأن الأخذ بالإحالة أن يؤدي إلى بطلان التصرف، وهذا يتنافى مع "مبدأ احترام الحقوق المكتسبة".

الفرع الرابع:

الإحالة بين التأييد والرفض وموقف المشرع الجزائري.

إن القضاء الفرنسي وإن كان قد اعتمد الإحالة فإن ذلك لا يعني أن موقفه هذا يلقى التأييد التام من قبل الفقه، وهذا يعني أيضًا أنه ما تزال لحد الساعة الاختلافات قائمة بين الفقهاء حول قبول الإحالة أو رفضها، وكان لذلك تأثيره على قوانين الدول بين آخذ بالإحالة ورافض لها.

أولا: الاتجاه المؤيد للأخذ بالإحالة.

يستند أنصار هذا الاتجاه على عدة حجج:

_ إن الأخذ بالإحالة وبالضبط من الدرجة الأولى فيه تسهيل لمهمة القاضي إذ سيقوم بتطبيق قانونه الوطني، وهو قانون يعلمه جيدًا بخلاف القانون الأجنبي الذي قد يجهله أو يسيء تفسيره فيطبقه بشكل خاطئ.

_ إن القاضي الوطني عندما يرجع إلى قانون أجنبي فعليه أن يطبق أحكام هذا القانون برمته ولا يقصر على تطبيق القواعد الموضوعية دون قواعد الاسناد، وإلا قام بتجزئة هذا القانون دون مبرر.

_ إن رفض الإحالة وتطبيق قانون أجنبي يعني أن القاضي الوطني يطبق قانونًا هو أصلاً يرفض اختصاصه ويأبى أن يطبق على النزاع.

ثانيًا: الاتجاه الرافض للأخذ بالإحالة.

يستند هذا الاتجاه على الحجج التالية:

_ من شأن الأخذ بالإحالة خاصة من الدرجة الثانية أن يؤدي إلى الدوران في حلقة مفرغة.

_ في الأخذ بالإحالة مساس بسيادة الدولة وذلك في الحالة التي تكون فيها قواعد الإسناد منصوصًا عليها في الدستور.

_ في الأخذ بالإحالة مساس بتوقعات الأفراد خاصة في مجال الأحوال الشخصية، إذ قد تطبق عليهم قوانين لا تتماشى مع ديانتهم أو نظامهم القانوني، مما يؤدي إلى الإجحاف بحقوقهم.

ثالثًا: موقف المشرع الجزائري من الإحالة[19].

لم تكن الإحالة محل تنظيم تشريعي ولم تتح للقضاء الجزائري فرصة التعرض لهذه المسألة، وكان الرأي لدى الكثير من الشراح في الجزائر هو وجوب استبعاد الإحالة، على الأقل في مجال الأحوال الشخصية على اعتبار أن قانون الأسرة الجزائري يجد الكثير من أحكام الشريعة على غير المسلمين، وفي ذلك مساس بمعتقداتهم وخضوع لأحكام غريبة تمامًا عنهم، لكن يبدو أن جميع هذه الاعتبارات لم تأخذ بعين الاعتبار من قبل المشرع الجزائري أثناء تعديله للقانون المدني سنة 2005، حيث قرر صراحة في المادة 23 مكرر 1 فقرة 2 تطبيق القانون الجزائري متى أحالت إليه قواعد التنازع الأجنبية، وهذا يعني القبول بالإحالة من الدرجة الأولى، كما يفهم أيضًا من عبارات الفقرة 1 من نفس المادة "23 مكرر 1" أنه يتم استبعاد الإحالة من الدرجة الثانية.

 

المطلب الثالث:

التنازع المتحرك.

إن التنازع المتحرك يعتبر إشكال آخر يلاقيه القاضي الوطني عند تفسير قاعدة الإسناد الوطنية وهو يتعلق بتحديد ضوابط الإسناد القابلة للتغيير كما هو الحال بضابط الجنسية والمواطن وموقع المنقول.

فإذا غير شخص جنسيته وموطنه أو نقل مال المنقول من دولة إلى أخرى فما هو أثر هذا التغيير أو النقل على القانون الواجب التطبيق؟ هل تبقى مثل هذه العلاقات خاضعة للقانون الذي نشأت في ظله؟ أم أنها سوف تخضع للقانون الجديد التي أصبحت تحت سلطانه؟.

إن التنازع المتحرك أو المتغير يتحقق إذن بتغير ظرف الإسناد نتيجة انتقال شخص أو شيء معين من نطاق تطبيق قانون دولة معينة إلى نطاق تطبيق قانون دولة أخرى بمقتضى نفس قاعدة الإسناد.

وبمفهوم آخر فالتنازع المتحرك ينشأ بين قانونين متعاقبين لحكم موضع واحد وهنا يتحقق عنصر الزمان، كما أنه ينشأ من الحديث عن التنازع المتحرك وفقًا لما سبق تبيانه يستدعي الوقوف على مسألتين اثنين، الأولى تتعلق بمجال التنازع المتحرك والثانية تتعلق بكيفية حل التنازع بين قانونين صادرين عن مشرعين مختلفين مما يستلزم تغليب عنصر الزمان المتحرك.

الفرع الأول:

مجال التنازع المتحرك.

أن ما يجب معرفته أن ضوابط الإسناد من حيث الزمان تنقسم إلى قسمين هما:

1_ ضوابط اسناد وقتية: وهي الضوابط التي تستغرق فترة زمنية محدودة مثل ضابط محل انعقاد العقد وضابط محل وقوع الفعل الضار أو النافع وضابط إرادة المتعاقدين.

فهذه الضوابط تتميز بكونها ثابتة غير قابلة لتغير أو الانتقال ولا يترتب على إعمالها تعاقب قانون أو أكثر لحكم نفس الموضوع.

2_ ضوابط إسناد مستمرة: وهي التي يستغرق تحققها فترة زمنية غير محدودة في الزمان وتنقسم إلى نوعين:

أ_ ضوابط ثابتة: أي لا يمكن نقلها من دولة إلى أخرى، كما هو الحال في ضابط موقع العقار، فالعقار لا يتصور أن يخضع لقانونين متعاقبين لدولتين مختلفتين، وإلا كنا بصدد تنازع ناشئ عن ضم إقليم دولة إلى دولة أخرى.

ب_ ضوابط قابلة لتغير: والأمر هنا يتعلق بضابط الجنسية والموطن وموقع المنقول، فالشخص قد يغير جنسيته في أي وقت يشاء أو موطنه وقد ينقل ماله المنقول من إقليم دولته إلى دولة أخرى فيترتب عن ذلك تعاقب قانونين لحكم موضوع واحد.

هذا، وينبغي ألا تكون ضوابط الإسناد التي تصلح لقيام التنازع المتحرك مركزة من الوجهة الزمنية بمقتضى بعض الاعتبارات الفنية، بحيث يتحدد وقت الاعتداد بالقانون المختص مقدما على أساس بعض الاعتبارات الفنية، ومن ذلك مثلا القاعدة التي تخضع الميراث لقانون جنسية المورث[20].

فهذا الأخير يتحدد بوقت الوفاة بداهة، كونه هو الوقت الذي تصدق فيه على الشخص صفة المورث، فإن سبق للمورث تغيير جنسيته قبل الوفاة فلا يتصور أن يوجد تنازع بين قانون جنسيته القديم وقانون جنسيته وقت الوفاة فيما يتعلق الميراث.

والأمر بذاته فيما يتعلق بضابط الإسناد الذي يقضي بخضوع أهلية التعاقد إلى قانون جنسية الشخص، فليس هناك شك أنها تحدد بوقت التعاقد، ذلك أن الأهلية من شروط صحة العقد، وصحة العقد تقدر من الوجهة الفنية بالنظر إلى وقت التعاقد.

والسؤال الذي يطرح نفسه هنا، ما هي الحلول المعتمدة بشأن مشكلة التنازع المتحرك؟ وما هو موقف المشرع الجزائري منها؟.

 

 

 

الفرع الثاني:

الحلول الخاصة بمشكلة التنازع المتحرك.

للوصول إلى تحديد القانون الواجب التطبيق في حالات التنازع المتحرك، فقد تعددت الحلول، ما بين الحلول التشريعية والحلول الفقهية.

1_ الحلول الفقهية:

لعب الفقه دورًا بارزًا في معالجة مشكلة التنازع المتحرك، للوصول إلى أفضل قانون يجب تطبيقه على المنازعة الدولية، ونتج عن ذلك مذهبين رئيسيين، الأول ينادي باحترام الحقوق والمراكز القانونية القديمة، أو التي تم تكوينها في ضل القانون القديم، والثاني يعتمد على الأثر الفوري للقانون الجديد، وعدم رجعيته، ودعا البعض لتطبيق فكرة الحل الوظيفي على التنازع المتحرك.

أ_ النظرية التي تنادي باحترام الحقوق والمراكز القانونية القديمة أو التي تم تكوينها[21].

إن هذه النظرية تقوم في أساسها على تطبيق القانون القديم، الذي نشأت وتكونت في ظله المراكز القانونية، والاستبعاد المطلق للقانون الجديد، ليس فقط بالنسبة للآثار التي نشأت في ظل القانون السابق، وإنما أيضًا بالنسبة للآثار التي تنشأ مستقبلاً في ظله.

إن أنصار هذا الاتجاه، يبررون فكرهم على أسس مختلفة، فهناك من يرى أن أساس ذلك هو الاحترام الدولي للحقوق المكتسبة، بينما يبرره آخرون بالاعتماد على فكرة استقرار النظم القانونية.

إن الاتجاه الأول يعتمده الفقيه الفرنسي "بييه" ويؤيده في هذا "دايسي" في إنجلترا و"بيل" في أمريكا، وطبقًا له متى اكتسب حق اكتسابًا قانونيًّا صحيحًا طبقًا لقانون بلد، وجب أن يحترم في كل البلاد، ولو انتقل إلى بلد لا يعترف قانونه بهذا الحق، على أساس أنه يجب التفرقة بين نشوء  الحق ونفاده، لأنه كثيرًا ما يكون إنشاء الحق في بلد ما مستحيلاً ولكن نفاده فيه جائز.

ويستند هذا الرأي إلى مبادئ القانون الدولي العام، التي تفرض على الدولة أن تحترم سيادة الدول الأخرى، والتي من مظاهرها، احترام الحقوق المكتسبة الناشئة في سلطان هذه السيادة.

إن موضع الخلل في هذه النظرية، هو أن "بييه" يوجب لاحترام الحق المكتسب، أن ينشأ صحيحًا وفقًا لأحكام القانون المختص، الذي تشير إليه قاعدة الإسناد في القانون القاضي، أي أن يتكون الحق، وفقًا لقواعد الإسناد في البلد الذي ينشأ فيه، وفي البلد الذي يراد التمسك فيه بنفاده، مثال ذلك أن يطلق إسباني متوطن في إنجلترا زوجته، وفقًا للقانون الانجليزي أي قانون الموطن، ويطالب بنفاد حقه في الطلاق أمام القاضي الفرنسي، فلن يقض له هذا الأخير بهذا، وذلك لأن قاعدة التنازع الفرنسية تخضعه لقانون الجنسية، أي القانون الإسباني الذي يحرم الطلاق سابقًا قبل 1982.

ونظرًا أن هذا الشرط يهدم فكرة الحقوق المكتسبة، ويتناقض مع معناها الحقيقي، لأن أساسها أن يكون القائم في قانون معين، محترمًا ومطبقًا في القانون الثاني، بالرغم من أن هذا الأخير لا يعترف به أساسًا، فأساس قيام هذه الفكرة، هو اختلاف ضوابط الإسناد بين الدول، وليس العكس. لهذا فإن الفقيه الفرنسي "نبواييه"، وهو من أنصار نظرية الحقوق المكتسبة، قد عدل قليلاً في مضمون هذه النظرية، بما يتجنب به الانتقادات السابقة، فسماها بالنفاد الدولي للحقوق، ورأى بأنه يجب احترام الحق المكتسب، وفقًا لقواعد التنازع في البلد الذي نشأ فيه فقط، متى ثبت بموجب قواعد الإسناد في القانون القاضي أنه غي مختص، أما إذا ثبت له الاختصاص، وجب أن ينشأ فيه، ففي المثال السابق ولأن القانون الفرنسي غير مختص أصلاً بحكم النزاع، فيجب أن يعترف القاضي الفرنسي بطلاق الإسباني، الذي تم صحيحًا وفقًا لقواعد الإسناد في البلد الذي نشأ فيه الحق، وهو هنا القانون الانجليزي الذي يخضع الطلاق لقانون الموطن.

أما إذا كان القانون الفرنسي مختص أصلاً بحكم النزاع، كأن يتعلق الأمر بزواج فرنسيين متوطنين بإنجلترا، وتم هذا الزواج وفقًا لقانون موطنهما الانجليزي، فإنه لن ينفذ في مواجهة القاضي الفرنسي، لأن قاعدة التنازع هناك، تسند الشروط الموضوعية للزواج لقانون الجنسية. وكذلك الحال، فلن ينفذ أمامه صحة زواج فرنسي في الجزائر بزوجة ثانية، لأن القانون الفرنسي مختص أصلاً، وهو يحرم التعدد في الزوجات.

وفي المقابل فإن الاتجاه الثاني، يبرر رأيه في تطبيق القانون القديم، بناءًا على استقرار النظم القانونية، وهو يتجسد من خلال الفقيه الفرنسي "بارتان" الذي يأتي بمبادئ مختلفة تمامًا عن الاتجاه الأول، إذ أنه يرى عدم التقيد بمعايير عامة توضع مسبقًا، في حل التنازع المتحرك، بل يجب البحث في كل حالة على حدا عن أنسب القوانين لحكمها، وهذا لا يكون إلا بتحديد القانون المختص في الزمان، كما يتحدد في المكان، وإن تحديد ذلك الوقت في تعيين ضابط الإسناد، يكون بتحليل الأهداف، واستخلاص الغرض الذي ترمي إليه القواعد القانونية، وتأمين أكبر قدر ممكن من الاستقرار للمعاملات.

فالنسبة للرابطة الزوجية من حيث انعقادها، آثارها، وانحلالها، يجب أن تكون ثابتة ثبوتًا مطلقًا، وذلك بإسنادها لقانون جنسية الزوج وقت انعقاد الزواج، ولا تتأثر بأي تغيير يطرأ على جنسية الزوج بعد ذلك، وفي خصوص النسب غير الشرعي يختص القانون الذي يوفر أكبر قسط من الاستقرار لمركز الطفل، وهو قانون جنسية الطفل وقت رفع الدعوى، في حين يتحدد النسب الشرعي بقانون جنسية الطفل وقت الميلاد.

بالرغم من أن لمذهب "بارتان"، القائم على عدم وضع مبدأ عام مسبق، لحل التنازع المتحرك، وإنما تحديد الظرف الزمني بما يتناسب مع العلاقة، أثره على معظم التشريعات التي أخذت بهذا، إلا أنه يوجه إليه نفس الانتقادات الموجهة لأنصار نظرية الحقوق المكتسبة، فهما يحولان التنازع المتحرك إلى تنازع ثابت، وذلك بإهمالهما للإسناد الجديد، فتبقى المسألة القانونية خاضعة للقانون الأصلي، أو القديم، بالرغم من التطورات التي تعرضت لها في الزمان.

ب_ النظرية التي تأخذ بالأثر الفوري للقانون الجديد وعدم رجعيته[22].

يمكن أن تطبق عليه أحكام تنازع القوانين من حيث الزمان، وذلك لأنه لا يختلف عن التنازع الزمني، إلا ببعض الفروق التي لا أهمية لها بالنسبة إلى صاحب الحق نفسه، إذ يستوي بالنسبة إلى حقه أن يتعاقب عليه قانونان داخل الدولة الواحدة، أو داخل دولتين مختلفتين كل ما هناك من فرق بالنسبة إليه، هو أنه يخضع حقه للقانون الجديد بإرادته، التي كانت سببًا في تغيير ضابط الإسناد في التنازع المتحرك، بينما يخضع حقه للقانون الجديد دون إرادته في التنازع الزمني.

وبهذا يكون موضوع المسألة التي يثيرها التنازع المتحرك، وهو وضع الحد الفاصل الذي يبين نهاية تطبيق القانون القديم، وبداية تطبيق القانون الجديد.

وعليه يخضع وجود الحق للقانون السابق، أي قانون الدولة التي نشأ في سلطانها، كما تخضع له أيضًا الآثار التي نشأت في ظله، أما مضمون الحق وآثاره المستقبلية، فيسري أن أنصار هذا الاتجاه، يبررون فكرهم على أسس مختلفة، فهناك من يرى أن أساس ذلك الاحترام الدولي للحقوق المكتسبة، بينما يبرره آخرون بالاعتماد على فكرة استقرار النظم القانونية. إن أنصار هذا الاتجاه، يبررون فكرهم على أسس مختلفة، فهناك من يرى أن أساس ذلك هو الاحترام الدولي للحقوق المكتسبة بينما يبرره آخرون بالاعتماد على فكرة استقرار النظم القانونية والوسائل التي أكتسب بها الحق، حتى لا يكون له أثر رجعي مثل الأثر الرجعي في التنازع الزمني.

ويبرر أنصار هذا الرأي مذهبهم، بأنه يفضي إلى الوحدة التشريعية في الدولة التي ينتسب إليها الشخص بجنسيته الجديدة، أو فيما يخص تنظيم المراكز القانونية مستقبلاً.

هذا غير أن هذا الرأي وجهت له الكثير من الانتقادات، وهي أن قياس التنازع المتحرك على التنازع الزمني قياس مع الفارق، فبما أن التنازع الزمني صادر من نفس الجهة التشريعية، فإن القانونيين على قدم المساواة، فتنحصر المسألة في تعيين نطاق تطبيقهما بناءًا على معيار عام مجرد وعلى العكس من ذلك، فإن صدور القانونيين في التنازع المتحرك من جهتين تشريعيتين مختلفتين، يجعلهما في حالة عدم مساواة، ويدعو للمفاضلة بينهما، مما يفيد أنه لا معنى حينئذ للتقيد مقدمًا بمبدأ الأثر الفوري للقانون الجديد.

كما أن وحدة التشريع التي يستند عليها أنصار هذه النظرية، تجد مجالها في نطاق الحياة الوطنية الداخلية فقط، أما التنازع المتحرك، هو حالة من حالات تنازع القوانين، والذي يقوم على مبدأ قبول تطبيق التشريعات الأجنبية في حدود معينة.

2_ الحلول التشريعية:

نظرًا أن التنازع المتحرك، من أصعب المسائل القانونية التي يتناولها القانون الدولي الخاص واختلاف الفقه واختلاف الرؤى بينهم وعدم حسم المسألة لهذا فإن أغلب التشريعات لم تحسم أمرها هي الأخرى بالأخذ بنظرية فقهية محددة، وإنما تبنت بمعايير مختلفة فهي من جهة لا تعتمد على مبدأ عام ومسبق للحل، وإنما تتناول معالجة أوضاع وحالات محددة بالذات.

ومن جهة أخرى تحل المسألة على أساس فكرة المفاضلة والملائمة بين القوانين المتنازعة.

وهذا الحل قد تبناه المشرع بالنسبة للتنازع الثابت، حين وضع قواعد إسناد محددة "مثلاً تفضيل قانون الجنسية على الموطن أو العكس بالنسبة للأحوال الشخصية"، وفي التنازع المتحرك، لجأ المشرع الإجراء المفاضلة بين القانونين المتعاقبين، وذلك بتحديد العامل الزمني، أو الوقت الذي يجب الاعتداد فيه بظرف الإسناد المكاني.

وهذا ما فعله المشرع الجزائري مثلاً، من خلال تفضيل قانون جنسية الزوج وقت انعقاد الزواج بالنسبة لآثاره الشخصية والمالية، وقانون جنسية الزوج وقت رفع الدعوى، بالنسبة لانحلاله "المادة 12 قانون مدني"، وإخضاع كل من شروط انعقاد الزواج، آثاره، وانحلاله، إلى القانون الجزائري وحده، إذا كان أحد الزوجين جزائريًّا وقت انعقاده "المادة 13 قانون مدني"، وتفضيل قانون جنسية الأب وقت ميلاد الطفل، بخصوص النسب، والاعتراف به، وإنكاره، أو قانون جنسيته وقت الوفاة، إذا توفي قبل ذلك "المادة 13 مكرر"، وإخضاع صحة الكفالة، ويلحق بها التبني إلى قانون جنسية كل من الكفيل والمكفول وقت إجرائها "المادة 13 مكرر 1"، وبما أن الهبة والوقف، يعتبران من التصرفات القانونية، فيتحدد قانون الجنسية بشأنهما، بوقت إجرائهما كذلك "المادة 16/2 قانون مدني"، أما بالنسبة للميراث فبالرغم من أن التحديد أن المشرع نص على ذلك صراحة وألحق به الوصية وسائر التصرفات التي تنفذ بعد الموت، إذ يخضعان لقانون جنسية الموصي أو القائم بالتصرف وقت موته "المادة 16/1 قانون مدني".

وبهذا يمكن القول، أن المشرع الجزائري أقدم على حل أغلب الفروض، التي يثور فيها التنازع المتحرك، في مجال الأحوال الشخصية، بتحديد الوقت الذي يعتد فيه بقانون جنسية الشخص.

كما أن المعاهدات الدولية بدورها، قد تطرح مثل هذه الحلول، كـ "اتفاقية لاهاي" المبرمة في 05 أكتوبر 1961، الخاصة بتنازع القوانين في شكل الوصية، والتي تعتبرها صحيحة من حيث الشكل، إذ أبرمت وفق قانون محل إبرامها، أو وفق قانون جنسية الموصي، سواء وقت إبرام الوصية أو وقت الوفاة، أو وفق قانون الدولة، التي بها موطن أو محل الإقامة العادية للموصي، سواء وقت إبرام الوصية أو وقت وفاته. والاتفاقية الفرنسية اليوغسلافية في 18 أيار 1971، التي نصت أنه في حالة تغيير أحد الزوجين لجنسيته، فإن الجنسية المشتركة للزوجين وقت إقامة الدعوى، هي من يؤخذ بعين الاعتبار في حالات انحلال الزواج.

ولكن إذا لم يجد القاضي حلاً للتنازع المتحرك لا تشريعيًّا ولا اتفاقيًّا، من خلال المعاهدات التي يبرمها بلده مع غيره من الدول، فحينئذ تصبح المفاضلة والملائمة بين القوانين.

 

 

المحور الثاني:

 

مسألة إعمال قاعدة الإسناد وموانع تطبيق القانون الأجنبي

---