المحور الأول:مدخل إلى قانون المنافسة

الفقرة الثانية: مجال تطبيق قانون المنافسة

  تضمنت المادة الثانية من الأمر 03-03 المعدلة بالمادة الثانية من القانون 10-05 مجال تطبيق قانون المنافسة من ناحية النشاطات وكذا من ناحية الأشخاص؛ حيث يطبق من ناحية النشاطات على كل ما يتسع للنشاط الاقتصادي من إنتاج وتوزيع وخدمات، أما من حيث الأشخاص، فيتسع قانون المنافسة إلى الأشخاص العموميين وكذا الخواص [1].

أولا: تطبيق قانون المنافسة من حيث النشاطات

 

1-تطبيق قانون المنافسة على نشاطات الإنتاج، التوزيع، الخدمات:

    يطبق قانون المنافسة على نشاطات الإنتاج والتوزيع والخدمات، كما يطبق أيضا على الصفقات العمومية. ووفق المدلول الاقتصادي [2]:

 يعرف الإنتاج بأنه: " خلق المنفعة من حيث لم يكن لها وجود من قبل، أو إضافة منفعة إلى شيء يحتوي قدرا معينا منها؛ أي هو ذلك النشاط الإنساني الهادف لتكييف الموارد الطبيعية حسب الحاجات البشرية ".

    أما التوزيع، فهو: " المرحلة التي تلي مرحلة إنتاج السلع والحاجيات، انطلاقا من وقت وضعها في السوق إلى تسلمها من طرف المستهلك النهائي، وتشمل مختلف النشاطات والأعمال التي تؤمن للمشترين توفير البضائع والخدمات".

     أما الخدمة، فهي كل أداء أو عمل قابل للتقويم، سواء أكانت ذات طابع مادي أو ذهني أو مالي...أو هي النظير غير المادي للسلعة، تتمثل في إحداث تغيير في المستهلك نفسه أو تغيير في ممتلكاته أو تغيير في أصوله غير الملموسة ".

    يعد النشاط الاقتصادي أوسع من النشاط التجاري، فإذا كان ما يميز هذا الأخير هو هدف تحقيق الربح، فإن النشاط الاقتصادي قد يحتوي أنشطة مدنية لا يشترط فيها تحقيق الربح، فالعبرة في تطبيق قانون المنافسة هو القيام بنشاط اقتصادي مؤثر في السوق حتى ولو لم يكن يهدف إلى تحقيق الربح حتى وإن كان يحقق عوائدا أو أرباحا بصفة عرضية.

 2-تطبيق قانون المنافسة على الصفقات العمومية:

     أخضع المشرع الجزائري قانون المنافسة إلى الصفقات العمومية منذ سنة 2008 من خلال تعديله الأمر 03-03 بموجب القانون 08-12، حيث لم تكن قبل ذلك تخضع له[3] . وبالرجوع إلى القانون 23-12[4] المحدد للقواعد العامة المتعلقة بالصفقات العمومية نجد أن المشرع قد عرفها بأنها: " عقود مكتوبة، تبرم بمقابل، من قبل المشتري العمومي مع متعامل اقتصادي واحد أو أكثر... "  .  

    إذن وفق هذا النص، فالصفقة العمومية ليست بنشاط اقتصادي من قبيل الإنتاج أو التوزيع أو الخدمات، وإنما هي عقود مكتوبة، وهي بالإجماع عقود إدارية أو عقود عامة كونها تتضمن شروطا استثنائية غير مألوفة في الواقع، وإذا كانت الصفقات العمومية ليست نشاطا اقتصاديا في حد ذاتها، إلا أن موضوعها ينصب على نشاط اقتصادي يتمثل في القيام بالأشغال والخدمات والدراسات...إلخ، وطالما أن هذه الأنشطة تخضع لقانون المنافسة فإنه من المحتمل جدا أن ترتكب ممارسة مقيدة للمنافسة بمناسبة إبرام صفقة عمومية، وهذا ما دفع المشرع إلى مخاطبتها بأحكام قانون المنافسة.

  أ-الممارسات المرتكبة بين العارضين:

   بما أن الصفقة العمومية تقوم على مبدأ المنافسة بين المترشحين، فمن الوارد أن يتواطأ هؤلاء فيما بينهم لارتكاب ممارسات مقيدة للمنافسة، ففي هذه الحالة تطبق أحكام قانون المنافسة ويتدخل مجلس المنافسة لمتابعة الإخطارات المقدمة في هذا الشأن أو التي بادر هو بها.

     أما عن الممارسات الممكن ارتكابها في إطار صفقة عمومية من قبل مترشحين فقد تتمثل في اتفاقات مقيدة للمنافسة تتضمن تبادلا للمعلومات بخصوص العروض المقدمة من طرفهم سيما حول الأسعار، والتي قد تمثل اتفاقات مقيدة للمنافسة - كما سترى لاحقا-  وتشترط هيئات المنافسة في هذا الإطار ألا يتعلق الأمر بتبادل بسيط للمعلومات، بل يجب وحتى يشكل اتفاقا مقيدا للمنافسة أن يرتقي التبادل في المعلومات حدّ نفي الجهالة التي يجب أن تتوافر عند المترشح للصفقة حال تقديم عرضه؛ إذ تعدّ هذه الجهالة الضمان الوحيد لتحقيق الشفافية وتجسيد مبدأ حرية الأسعار في إطار الصفقات العمومية [5].

       كما يمكن أيضا أن يرتكب في إطار الصفقات العمومية تعسفا في وضعية الهيمنة؛ وتتحقق هذه الأخيرة في حالات كون المترشح من الأشخاص العموميين المهيمن على السوق، كما قد تتحقق في حال وجود تعاقد من الباطن (عقد مناولة)؛ حيث يملك صاحب الصفقة حرية اختيار المتعاقدين معه من الباطن، وقد يكون هذا الاختيار على خلفية اعتبارات متصلة بالاستغلال التعسفي لوضعه المهيمن على جزء مهم من سوق الصفقات العمومية، فيقوم صاحب الصفقة بتحديد سعر تقديم الخدمة أو هامش يقل بشكل تعسفي عن الثمن الذي تم على أساسه إبرام الصفقة، مما يؤدي إلى إقصاء عروض المتنافسين الآخرين جراء تخفيض الثمن بصورة تعسفية، وهو ما يعد إساءة إلى المنافسة [6].

   ولقد أشار القانون 23-12 المتعلق بالصفقات العمومية إلى العديد من الأحكام الخاصة باحترام مبادئ المنافسة [7].

ب - وجود علاقة للمشتري العمومي بالممارسة المقيدة للمنافسة:

   قد يحدث أن تتواطأ المصلحة المتعاقدة بخصوص ممارسة مقيدة للمنافسة، فهل يمكن في هذه الحالة الحديث عن تطبيق قانون المنافسة؟

   في الواقع، فإن الحديث عن تطبيق قانون المنافسة المقصود منه هو تطبيق أحكام هذا الأخير الموضوعية منها والإجرائية بما في ذلك الهيئة المختصة على سلوكات حدثت في الواقع و يمكن تكييفها بأنها ممارسات مقيدة للمنافسة .

    إن وجود علاقة للمصلحة المتعاقدة بالممارسة المدعى بها لا يمكن أن يسفر عن تدخل مجلس المنافسة لتطبيق قانون المنافسة، وهو الموقف الذي اتخذه صراحة مجلس المنافسة الجزائري بخصوص قضية "أشكيم 23"، وتتلخص الوقائع في أن الأخيرة وهي مؤسسة تنشط في مجال الطباعة والنشر قد أخطرت مجلس المنافسة بوجود اتفاق مقيد للمنافسة بين بلدية باب الواد بالجزائر العاصمة وبين شركة معينة أسفر عن منح الصفقة لهذه الأخيرة ولقد قضى مجلس المنافسة بعدم اختصاصه مشيرا في الوقت ذاته إلى اختصاص القضاء الإداري بموضوع الإخطار المتعلق بظروف إسناد صفقة عمومية [8].

     إذن وفقا لهذا الموقف فإن تطبيق قانون المنافسة على الصفقات العمومية يقتصر على الممارسات المرتكبة من قبل العارضين المترشحين، أما ما تعلق بظروف إسناد صفقة وما قد يصاحبها من تواطء للمصلحة المتعاقدة مساسا بمبدأ المنافسة فإنه يعود للقاضي الإداري الذي ينظر في مدى شرعية قرار منح الصفقة مثلا أو مدى سلامة العقد الإداري في حدّ ذاته، ويكون ذلك في ضوء قانون المنافسة [9].

ثانيا: تطبيق قانون المنافسة على الأشخاص

     اعتمد المشرع الجزائري معيارا موضوعيا لتحديد مجال تطبيق قانون المنافسة مفاده امتداد هذا القانون إلى النشاطات الاقتصادية بغض النظر عن طبيعة الشخص القائم بهذه النشاطات. إن هذا الحكم يسفر عن مخاطبة قانون المنافسة مجموعة كبيرة من الأشخاص الطبيعية منها والمعنوية، العمومية والخاصة على حد سواء مادامت أنها تمارس نشاطا اقتصاديا، هذا بالإضافة إلى امتداد قانون المنافسة إلى كل متدخل في السوق عندما تحدث تأثيرا فيه حتى ولو تكن من حيث طبيعتها مؤسسات في نظر قانون المنافسة، كالجمعيات والمنظمات المهنية متى تدخل هؤلاء في سوق سلعة أو خدمة معينة، وهذا ما ذكرته المادة الثانية من الأمر 03-03.

1- تطبيق قانون المنافسة على الأشخاص الخاصة:

     حيث يمتد قانون المنافسة إلى كل من ينطبق عليه وصف مؤسسة [10] من قبيل:

-التاجر: سواء أكان شخصا طبيعيا أو في شكل شركات تجارية.

-الشركات المدنية والحرفي والمؤسسات الحرفية.

-الجمعية: تعد الجمعيات أشخاصا معنوية أنشئت لأغراض متنوعة دينية سياسية ثقافية، رياضية...إلخ [11]          بحسب الأصل فإن الجمعيات تختلف عن الشركات في أنها لا تهدف إلى تحقيق الربح، ومع ذلك، فقد تلجأ إلى ممارسة نشاط يجلب لها أرباحا وبالفعل فقد لجأت الجمعيات إلى ذلك بسبب النقص الفادح في موارد ها المالية ، فأصبحت تقوم بعرض منتجاتها بأسعار مماثلة لتلك التي يعرض بها التجار[12].

  لقد أكد مجلس المنافسة التونسي قضية تتعلق بالاستشارات التقنية الدولية (ECTI) وشبهة وجود ممارسات مقيدة للمنافسة في إطارها، أكد على أن طبيعة المدعى عليها كجمعية ذات هدف غير ربحي لا تحول دون تطبيق قانون المنافسة كلما ثبت أنها تتقاضى مقابلا عن خدماتها حتى وإن كان ذلك المقابل لا يغطي كافة المصاريف، وذلك بعدما تمسّكت الجمعية بطبيعة هدفها الاستشاري البعيد عن تحقيق الربح [13]

 -المنظمات المهنية:

   إن مصطلح التنظيم المهني يضم العديد من التجمعات ذات الهدف المهني كالجمعيات المهنية والنقابات والاتحادات المهنية والفيديراليات...إلخ كاتحادات المنتجين وجمعيات المزارعين ونقابات المحامين والأطباء والصيادلة...إلخ .

   وعلى العموم، فإن مثل هذه التنظيمات تنشأ للدفاع عن مصالح أعضائها دون أن تمارس نشاطا اقتصاديا من قبيل الإنتاج والتوزيع والخدمات، ورغم ذلك، فإن الممارسة العملية لهيئات المنافسة قد كشفت عن إمكان أن ترتكب ممارسات مقيدة للمنافسة تحت إشراف هذه التنظيمات، وهو ما دفع مختلف التشريعات المتعلقة بالمنافسة إلى شمولها بأحكام قانون المنافسة.

   وعلى صعيد الواقع، يمكن أن يساء إلى المنافسة من خلال تنظيم مهني عن طريق تسهيل اتفاقات مقيدة للمنافسة على غرار وضع جداول للأسعار أو اتفاقات تخص توحيد نسبة الخصوم أو تلك الاتفاقات التي تتعلق بتقييد الدخول إلى مهنة من خلال فرض إجراءات أو شروط معينة بهدف الحفاظ على البنية التنافسية للسوق بما يقيد حرية المنافسة. 

2- تطبيق قانون المنافسة على الأشخاص العمومية:

أ-نتائج تطبيق قانون المنافسة على الأشخاص العمومية: من المعلوم أن التحول إلى اقتصاد السوق لا يفرض الخروج التام للدولة من المجال الاقتصادي؛ حيث بإمكان هذه الأخيرة أن تتدخل حتى تمارس الأنشطة ذاتها التي يمارسها الخواص، غير أن تدخل الأشخاص العمومية في النشاط الاقتصادي من خلال المؤسسات العمومية يفرض وجودها على قدم المساواة مع الخواص إعمالا لمبدأ المساواة أمام القانون.

   إذن لا مانع من تطبيق قانون المنافسة على الأشخاص العمومية متى تدخلت في السوق بصفتها عارضة لسلع أو خدمات، وهو الموقف الذي اتخذه مجلس المنافسة في الجزائر، سواء أكان ذلك في إطار الأمر 95-06 الملغى أو في إطار الأمر 03-03 الحالي، حيث نظر في العديد من القضايا المتعلقة بأشخاص عمومية ووصل الأمر حد توقيع عقوبات مالية [14].

ب - حدود تطبيق قانون المنافسة على الأشخاص العمومية: أورد نص المادة الثانية من الأمر 03-03 المتعلق بالمنافسة استثناء يتعلق بتطبيق قانون المنافسة على الأشخاص العمومية، يتمثل هذا الاستثناء في " مهام المرفق العام أو امتيازات السلطة العامة "، فوجود أحد هذين الاعتبارين يحول دون تطبيق قانون المنافسة على الأشخاص العمومية.

   حيث طرحت المسألة لأول مرة بخصوص قضية la ville de pamiers أين اعتمدت محكمة التنازع الفرنسية موقفا مفاده أن المادة 53 من الأمر الصادر في 1 ديسمبر 1986 المتعلق بالمنافسة تقضي بأن هذا الأخير لا يطبق على الأشخاص العمومية، إلا إذا قامت بأنشطة إنتاج أو توزيع أو خدمات، وأن تنظيم مرفق عمومي من قبل مجلس بلدي لا يشكل نشاطا اقتصاديا[15].  

   بعد ذلك قبل القضاء الفرنسي بتطبيق قانون المنافسة على الأشخاص العمومية في إطار ممارسة صلاحيات السلطة العمومية المرتبطة بمرفق عام على أن يخرج الأمر من اختصاص مجلس المنافسة ويسند إلى القاضي الإداري وكان ذلك بمناسبة قضية Million et Marais في نوفمبر 1997، كما تم اعتماد ما يسمى بنظرية " التعسف التلقائي في وضعية الهيمنة " Abus de position dominante automatique  حيث طبق مجلس الدولة منهجا يقوم على مدى إمكان أن يؤدي عقد إداري مبرم بين بلدية وشركة مقدمة لخدمات جنائزية إلى جعل الشركة في وضعية هيمنة تستغلها بصورة مفرطة وآلية[16].

   ولقد اعتبر هذا القرار حاسما في إدراج قانون المنافسة ضمن الشرعية الإدارية، أو بمعنى آخر أن يتولى القضاء الإداري النظر في مدى شرعية قرار إداري في ضوء قانون المنافسة.

   إذن وفقا لما سبق، يمكن القول أنه متى تعلق الأمر بممارسات مقيدة للمنافسة تقوم بها أشخاص عمومية يتعقد الاختصاص في هذه الحالة لمجلس المنافسة، ويطبق قانون المنافسة، بينما إذا تعلق الأمر بأعمال ذات طبيعة إدارية نتج عنها إخلال بقواعد المنافسة الحرة ففي هذه الحالة ينعقد الاختصاص للقاضي الإداري حتى ينظر في مدى شرعية قرار إداري أو مدى سلامة عقد إداري على ضوء أحكام قانون المنافسة.         

 وتأخذ أغلبية تشريعات المنافسة بهذين الاستثنائين بخصوص تطبيق قانون المنافسة على الأشخاص العمومية، من ذلك التشريع الفرنسي الذي يختلف بهذا الخصوص عن التشريع الجزائري في كونه يأخذ بالاعتبارين متلازمين لا بصفة تناوبية، أو بعبارة أخرى امتيازات السلطة العمومية في إطار تسيير المرفق العام.

   ورغم أن استثناء المرفق العام أو السلطة العمومية من نطاق تطبيق قانون المنافسة يبدو منطقيا، إلا أن مسألة إخضاع الأشخاص العمومية لقانون المنافسة في إطار ممارسة صلاحيات السلطة العمومية قد طرحت نقاشات حادة من قبل الفقه الفرنسي على إثر تباين موقف القضاء وهيئة المنافسة من هذه المسألة.