المبحث الأول‪

 مفهوم المرفق العام

‫إن البحث في مفهوم المرفق العام يستدعي منا أن نبين تعريفه وعناصره، ثم نستعرض ‫أنواع المرافق العامة ونظامها القانوني‪.

المطلب الأول

 تعريف وعناصر المرفق العام

‫يعتبر المرفق العام من أكثر المفاهيم القانونية غموضا وإثارة للجدل‪ ،في ظل غياب أي ‫تعريف تشريعي أو قضائي له‪. أما بالنسبة للفقه فهناك من ارتكز في تعريفه على المعيار ‫العضوي، ومنهم من استند على المعيار الموضوعي ومنهم من مزج بين الأول والثاني على أساس ‫المعيار المختلط‪.

‫الفرع الأول

المعنى العضوي للمرفق العام

‫يقصد بالمرفق العام تبعا لهذا المعنى كل منظمة عامة تنشئها الدولة وتخضع لإدارتها ‫بقصد تحقيق حاجات الجمهور‪. ومن هنا جاز اعتبار كل من مرفق القضاء والأمن والدفاع وغيرها ‫مرافق عامة‪، لأنها منظمات أنشأتها الدولة بغرض أداء خدمة للجمهور[1]‪. ويتصف هذا المعنى ‫بالشمولية والإطلاق حتى أن الدكتور أحمد محيو‪ ،قال عنه يقصد بالمرفق العام تبعا لهذا المفهوم ‫الإدارة بشكل عام أو مؤسسة إدارية محددة[2]‪.

‫الفرع الثاني‪

المعنى الوظيفي أو الموضوعي

‫يقصد بالمرفق العام بالنظر للمعيار الموضوعي‪ ،كل نشاط يباشره شخص معنوي عام ‫بقصد إشباع حاجة عامة[3]‪، أو كل نشاط أو مشروع تقوم به الدولة بنفسها أو تحت إشرافها بصفة ‫مباشرة أو غير مباشرة أي تحت رقابتها‪، وذلك لإشباع الحاجات العامة بما يحقق المصلحة ‫العامة[4]‪. ومن ثم تخرج عن نطاق هذا التعريف سائر النشاطات الخاصة كالمؤسسة الخاصة‪، كما ‫يخرج عنه المشروعات التي تستهدف فقط تحقيق الربح‪. وحاول جانب من الفقه الجمع والتوفيق ‫بين المدلولين السابقين‪، حيث عرف المرفق العام بأنه‪ ":مشروع يعمل باطراد وانتظام تحت إشراف ‫رجال الحكومة بقصد أداء خدمة عامة للجمهور مع خضوعه لنظام قانوني معين"‪[5].

‫‫الفرع الثالث

أركان المرفق العام

‫اســتنادا إلى التعــاريف الســابقة الــذكر يمكــن اســتخلاص العناصــر الــتي يقــوم عليهــا المرفق العام ‫وهي كالتالي‪:

‫أولا‪: المرفق مشروع أو تنظيم عام

‫يقتضي وجود المرفق العام إقامة تنظيم أو تنسيق بين مختلف مكوناته (البشرية والمادية) ‫بالشكل الذي يسمح له بأداء دوره في تلبية الاحتياجات العامة‪.

‫ثانيا‪: هدف المرفق العام تحقيق الصالح العام‪.

‫إن مبرر وجود المرفق العام هو تلبية الحاجات العامة للجمهور، المادية منها كالمواصلات ‫الكهرباء والصحة أو المعنوية كالأمن والحماية من المخاطر. هذا يعني أن نشاط الدولة الذي لا ‫يهدف إلى تحقيق المصلحة العامة‪، لا يعتبر نشاط مرفق عام‪ .والمثال على ذلك استغلال الدولة ‫لأموالها الخاصة بهدف الربح ( عملية التنازل عن أملاكها الخاصة للأفراد بمقابل مالي)‪[6].

‫ثم إن تحقيق بعض المرافق العامة للربح كالمرافق الصناعية والتجارية ( من خلال ‫تحصيلها لمقابل مالي لقاء تقديمها خدمات للمواطنين كما هو الحال بالنسبة لمرفق المياه أو الكهرباء والغاز) لا يعني حتما فقدها لصفة المرفق العام‪ ،طالما أن هدفها الرئيسي هو تحقيق‫المصلحة العامة والتي تظهر من خلال مراعاة المعقولية في تحديد الأسعار[7]. كما أن بعض‫أشخاص القانون الخاص( أفراد أو شركات)‪، قد يمارسون أنشطة تتصل كذلك بالمصلحة العامة مثل الصحة والتعليم والنقل‪...إلخ‪، ولكنها لا تشكل مرفقا عاما‪.

من خلال ما تقدم نستنتج ما يلي ‪:

‫‪ * كل نشاط يتعلق بمرفق عام يحقق مصلحة عامة‪، ولكن ليس كل نشاط يحقق المصلحة ‫العامة هو نشاط المرفق العام‪.

‫‪ * إذا كانت المصلحة العامة تمثل الغاية الأولى من النشاط الذي يقوم به الشخص القانوني ‫وتوفرت الأركان الأخرى يتكون المرفق العام‪. أما إذا كانت المصلحة العامة تمثل غاية ‫ثانوية لهذا النشاط فان الوظيفة لا ترتقي إلى منزلة المرفق العام‪[8].

‫ثالثا: خضوع المرفق لسلطة الدولة

‫إن الدولة هي من تنشئ المرفق، وهي من تحدد له نشاطه وقواعده تسييره وعلاقته بجمهور ‫المنتفعين، ومن حيث بيان سبل الإنتفاع ورسومه (السلطة على نشاط المرفق)‪. والدولة هي من ‫تضع التنظيم الخاص بالمرفق وتبين أقسامه وفروعه وتعين موظفيه وتمارس الرقابة على النشاط ‫والأشخاص (السلطة على المرفق كهيكل)‪، وعلى الرغم من مساهمة الأشخاص الخاصة أحيانا ‫في إدارة المرافق العامة، فإن ذلك يبقى تحت إشراف ومراقبة الإدارة العامة‪[9].

رابعا‪ :خضوع المرفق لنظام قانوني متميز‪:

‫يقصد بالنظام القانوني المتميز" مجموعة الأحكام والقواعد والمبادئ القانونية التي تختلف ‫اختلافا جذريا عن قواعد القانون الخاص بصفة عامة وعن قواعد النظام القانوني الذي يحكم ‫المشروعات الخاصة بصفة خاصة"‪[10].

‫وتجدر الإشارة إلى أن بعض الفقهاء اعتبر خضوع المرفق لنظام قانوني متميز بمثابة ‫الأثر المترتب على كونه مرفق عاما‪ ،فهو إذن نتيجة ولا يمكن اعتباره عناصر من عناصر المرفق ‫العام‪[11] .

‫المطلب الثاني

 أنواع المرافق العامة‪.

‫لا تتخذ المرافق العامة نسقا أو شكلا واحدا، وإنما تتعدد أشكالها وتتنوع بذلك تبعا للزاوية ‫التي ننظر منها إلى المرفق للتعرف عليه‪، فالمرافق تختلف من حيث النظر إلى موضوع نشاطها ‫أو طبيعة النشاط‪، ومن حيث المعيار الإقليمي الذي يمتد إليه نشاطها‪، وكذلك من حيث أداة ‫الإنشاء ومن حيث الشخصية المعنوية من ناحية تمتعها أو عدم تمتعها بها.

‫الفرع الأول

 تقسيم المرافق من حيث طبيعة أو نوعية النشاط‪.

‫من حيث هذه الزاوية يمكن تقسيم المرافق إلى مرافق إدارية وأخرى اقتصادية ومرافق اجتماعية ‫وأخرى مهنية‪.

‫أولا‪ :المرافق الإدارية‪:

‫يطلق عليها الفقه اسم "المرافق الإدارية البحتة أو المحضة"‪[12]، وهي المرافق العامة التقليدية ‫التي لازمت الدولة منذ زمن طويل‪، وعلى أرسها مرفق الدفاع والأمن والقضاء ثم مرفق الصحة ‫والتعليم‪. وهذه المرافق عادة ما تتسم بارتباطها بالجانب السيادي للدولة الأمر الذي يفرض قيامها ‫بهذه النشاطات وأن لا تعهد بها للأفراد بما في ذلك من خطورة كبيرة[13]. وللمرافق العامة الإدارية ‫أهمية حيوية في بناء الدولة وتقديم خدمات جوهرية للمواطنين وبدونها لا معنى لوجود الدولة ذاتها لذلك تتولاها جميع الدول عن طريق أجهزتها الإدارية سواء كانت تعتنق المذهب الليبرالي أو المذهب الاشتراكي[14]‪.

‫ورغم أن المرافق العامة الإدارية هي الأقدم والأكثر تنوعا، إلا أن الفقه وجد صعوبة في ‫تعريفها ولجأ جانب من الفقه إلى تعريفها عن طريق التحديد السلبي، بحيث عرفها بأنها" تلك ‫المرافق التي لا تعتبر مرافق صناعية أو تجارية أو مهنية"‪[15].

 ‫وتتميز هذه المرافق عن غيرها بأنها تخضع من حيث الأصل للقانون العام في سائر نشاطاتها ‫لأنها تستخدم وسيلة القانون العام واستثناءا لقواعد القانون الخاص‪[16].

‫ثانيا‪ :المرافق الاقتصادية‪:

‫وهي مرافق حديثة النشأة نسبيا ظهرت نتيجة تدخل الدولة في الميدان الاقتصادي‪ ،بحيث أصبحت ‫الدولة تزاول نشاطات تجارية أو صناعية مماثلة لنشاط الأفراد وتعمل في ظروف مماثلة لظروف ‫عمل المشروعات الخاصة‪ ،ومن أمثلتها مرفق النقل‪ ،مرفق البريد والمواصلات ومرفق الكهرباء‪.

‫وبسبب طبيعة النشاط الذي تؤديه هذه المرافق دعا الفقه والقضاء إلى ضرورة تحرير هذه الم ارفق من الخضوع لقواعد القانون العام‪[17].

‫ولقد أثار ظهور المرافق الاقتصادية إشكالا على المستوى القانوني‪ ،تمثل في إيجاد معيار فاصل ‫بين المرافق الإدارية والمرافق الاقتصادية على النحو التالي‪:

‫أ‪ /موقف الفقه: اختلف الفقه حول تحديد المعيار الذي يميز المرافق الاقتصادية عن المرافق ‫الإدارية، فتعددت معايير التمييز‪[18] :

‫‪ -1المعيار الشكلي‪ :يعتمد هذا المعيار على أساس شكل المشروع أو مظهره الخارجي‪ ،فإذا اتخذ ‫المشروع شكل المشروعات الخاصة كما لو تمت إدارته بواسطة شركة‪، فإنه مرفق اقتصادي ‫وبعكس ذلك لو تمت إدارته بواسطة الإدارة أو تحت رقابتها واش ارفها وباستخدام أساليب السلطة العامة‪، فهو مرفق عام إداري‪.

‫‪ 2- معيار الهدف‪ :اتجه هذا المعيار إلى تمييز بين المرافق الإدارية والاقتصادية على أساس ‫الغرض الذي يستهدفه المرفق‪، فالمرافق الاقتصادية تقوم بنشاط صناعي أو تجاري يهدف إلى ‫تحقيق الربح‪، مثلما هو الحال في المشروعات الخاصة‪. في حين لا تسعى المرافق الإدارية إلى ‫تحقيق الربح بل تحقيق المنفعة العامة وإشباع حاجات الأفراد‪.

‫‪ -3معيار القانون المطبق‪ :يعتمد هذا المعيار على النظام القانوني الذي يخضع له المشروع فإذا

‫كان يخضع لأحكام القانون الخاص اعتبر المرفق اقتصاديا‪، وعلى العكس من ذلك إذا كان ‫يخضع لأحكام القانون العام فهو مرفق عام إداري‪.

‫‪ 4- معيار طبيعة النشاط‪ :وهو أكثر المعايير الفقهية شيوعا بالنظر لدقته‪ .ويقوم هذا المعيار على ‫أساس طبيعة النشاط الذي يزاوله المرفق‪ .فإذا كان هذا المرفق يمارس نشاطا يعتبره القانون تجاريا ‫فيما لو قام به الأفراد عد المرفق على هذا النحو تجاريا‪ ،ويعتبر المرفق العام إداريا إذا كان النشاط ‫الذي يمارسه إداريا ومما يدخل في نطاق القانون الإداري‪[19].

‫ب‪ /موقف القضاء الإداري‪: إن عملية تصنيف المرفق العام من قبل القاضي‪، تجرى على ‫مرحلتين، ففي المرحلة الأولى يفترض أن المرفق العام له الطابع الإداري‪ ،إلا أن هذا الافتراض ‫يمكن إثبات عكسه‪ .وفي المرحلة الثانية يعمل القاضي على البحث عن مدى توفر معايير المرفق ‫العام الاقتصادي وهي ثلاثة‪[20]:

‫‪ -طبيعة نشاط المرفق العام‪ :بمعنى أن يكون نشاط المرفق مماثلا للنشاط الممارس من قبل الأفراد والمنشآت الخاصة‪.

‫‪ -مصادر التمويل‪ :أي أن يمول المرفق من قبل موارد متأتية‪ ،من تأدية المستفيدين من ‫خدماته بدلات ( مقابل مالي)‪، تشكل ثمنا للخدمات المقدمة‪.

- طريقة التشغيل‪ :وهو أن يدار المرفق العام وفقا لأساليب القانون الخاص‪.

* التمييز بين المرافق العامة الإدارية والمرافق العامة الاقتصادية‪:

‫يمكن حصر أهم أوجه الإختلاف بين هذين النوعين من المرافق من خلال الجدول التالي‪:

 

‫

‫ثالثا‪ :المرافق المهنية‪:

‫تقوم هذه المرافق بتنظيم ومراقبة بعض الأعمال لمهن مختلفة في الدولة‪ ،ويقوم بهذا التنظيم ‫أصحاب المهن أنفسهم أي المنخرطين فيها‪ ،وتتخذ شكل التنظيم النقابي يشرف على إدارته مجلس ‫منتخب عن طريق الانتخاب المباشر من المنخرطين‪[21] ،ومن أمثلة هذه المرافق نقابة المحامين ‫والصيادلة والمهندسين‪.

‫إن السمة البارزة في الم ارفق المهنية أن انضمام أف ارد المهنة إليها‪ ،ليس أمرا اختياريا وإنما هو ‫أمر إجباري مما يجعلها نوعا من الجماعات الجبرية‪[22].

‫وتتمتع النقابات المهنية بالشخصية المعنوية وببعض امتيازات السلطة العامة‪، وتنفرد ‫باختصاصات واسعة أهمها‪:

- تمثيل المهنة والدفاع عنها أمام الدولة وغيرها من السلطات العامة‪.

‫‪ -تختص بوضع القواعد المنظمة لمزاولة المهنة والخاصة بواجبات المهنة وآدابها والعقوبات التي ‫يمكن أن تفرضها في حال مخالفتها‪.

- النظر في طلبات انضمام الأعضاء الجدد‪.

‫ومن ناحية أخرى يخضع المرفق المهني لقواعد مزيج من القانون العام والقانون الخاص ‫فيخضع لنظام قانوني مختلط ‪[23]، فالقرارات التنظيمية المتعلقة بسير المهنة أو توقيع الجزاءات على ‫الأعمال، هي تصرفات قانونية تخضع للقانون العام أما البعض الآخر من الأنشطة يخضع للقانون ‫الخاص ‪،مثل العلاقات التي تربطه بالأفراد والمحاسبات والذمة المالية‪ .ثم إن المشرع الجزائري قد ‫أخضع بعض المرافق المهنية كالمنظمة الوطنية للمحامين‪ ،فيما يتعلق بمنازعاتها لجهة القضاء‪ ‫الإداري سواء فيما يتعلق بالمنازعات الناتجة عن التسجيل في المهنة‪ ،أو أي منازعة أخرى تطبيقا ‫للمادة ‪ 20 من قانون المحاماة[24]‪.

‫رابعا‪ :المرافق الاجتماعية‪:

‫وهي المرافق التي تستهدف تحقيق خدمات اجتماعية للجمهور‪ ،مثل المرافق المخصصة ‫لتقديم إعانات للجمهور ومراكز الضمان الاجتماعي والتقاعد ومراكز الراحة‪.[25] يحكم هذا النوع من ‫المرافق مزيج من قواعد القانون العام والخاص‪ ،كما تمثل منازعتها أمام القضاء الإداري وأحيانا ‫أخرى أمام القضاء العادي‪ .مثل ما جاء في القانون رقم ‪ 83-15 المؤرخ في ‪ 02 جويلية ‪1983 ‫والذي تناول المنازعات

في مجال الضمان الاجتماعي حيث وزع المشرع الجزائري الاختصاص بين القضاء العادي والإداري[26]‪.

‫الفرع الثاني

تقسيم المرافق من حيث المعيار الإقليمي‪:

‫تقسم المرافق عامة استنادا على هذا المعيار إلى‪:

 أولا‪ :المرافق العامة الوطنية( مركزية)‪:

‫وهي مجموع المرافق التي يمتد نشاطها ليشمل جميع إقليم الدولة‪ ،كمرفق الدفاع ومرفق القضاء ‫ومرفق الصحة‪. ونظرا لعمومية وأهمية النشاط الذي تقدمه هذه المرافق‪ ،فإنها تخضع لأشارف ‫الإدارة المركزية في الدولة من خلال الوزارات أو ممثليها في المدن‪ ،ضمانا لحسن أداء هذه المرافق ‫لنشاطها وتحقيقا للمساواة في توزيع خدماته[27].

‫ثانيا: المرافق العامة المحلية (إقليمية)‪:

‫وهي المرافق العامة التي تنشئها وحدات الإدارة المحلية( البلدية والولاية)‪ ،حيث تمارس ‫نشاطها في الحيز الجغرافي لإقليم الوحدة المحلية مثل‪ :مرفق النظافة البلدية‪ ،الديوان البلدي ‫للرياضة مؤسسة النقل الولائي[28]‪. وينتفع من خدمات هذا المرفق سكان الإقليم‪ .وتتولى السلطات ‫المحلية أمر تسييره والإش ارف عليه لأنها أقدر من الدولة[29]‪.

الفرع الثالث

تقسيم الم ارفق من حيث أداة الإنشاء‪:

‫تقسم المرافق من هذه الزاوية إلى مرافق تنشأ بنص تشريعي ومرافق تنشأ بنص تنظيمي‪.

‫أولا‪: مرافق عامة تنشأ بنص تشريعي‪:

‫وهي عادة مجموع المرافق ذات الأهمية الوطنية القصوى‪ ،التي يفرض المشرع أمر إنشائها ‫بموجب نص تشريعي ليمكن أعضاء السلطة التشريعية من الاطلاع على نشاط المرفق وضرورته ‫وقواعده‪ .والحقيقة أن أهمية المرفق واحتلاله لهذه المكانة مسألة يتحكم فيها طبيعة النظام السياسي ‫السائد في الدولة[30]‪.

‫ ‫ثانيا‪: مرافق تنشأ بنص تنظيمي‪:

‫عادة ما يخول التشريع الأساسي في الدولة للسلطة التنفيذية صلاحية إنشاء المرافق العامة[31]، سواء ‫على المستوى المركزي بمرسوم رئاسي أو بمرسوم تنفيذي، كما يحق للولاية أو البلدية بقرارات ‫إدارية‪ ، إنشاء مرافق عامة على المستوى المحلي التي من شأنها تلبي حاجات الجمهور[32]‪.

‫الفرع الرابع‪

تقسيم المرافق بالنظر لتمتعها أو عدم تمتعها بالشخصية المعنوية‪:

‫أولا‪: مرافق عامة ليست لها شخصية معنوية ‪:

‫إن هذه المرافق التي تدار بواسطة هيئة عامة ليس لها شخصية معنوية‪ ،تكون ملحقة ‫مباشرة بأحد الأشخاص المعنوية الإقليمية " الدولة‪ ،الولاية‪ ،البلدية" ومندمجة فيها وتابعة لها تبعية ‫كاملة‪ ،ولا يكون لهذه المرافق أي ذاتية خاصة بها وإنما تذوب في كيان الشخص المعنوي العام ‫سواء كان ذلك الشخص هو الدولة أم شخص إقليمي آخر[33]‪.

‫ثانيا: مرافق ذات شخصية معنوية‪:

‫إن هذه المرافق تدار من هيئة ذات شخصية معنوية عامة تسمى بالمؤسسات العامة مع ما ‫يترتب على ذلك من نتائج قانونية كاستقلال المرفق بذمة مالية بعيدة عن مالية الدولة‪، وبالتالي ‫يتحمل نفقاته وأرباحه وخسائره‪ ،وترفع عليه الدعاوى القضائية بصفة مستقلة أي له حق التقاضي[34]‪.

‫فيكتسب المرفق في هذه الحالة نوعا من اللامركزية‪ ،ولقد اتفق الفقه على تسميتها باللامركزية ‫المرفقية أو المصلحية‪ ،وذلك لعدم الخلط بينها وبين اللامركزية الإقليمية‪[35].