المبحث الثاني :النظام القانوني للمرافق العامة
المبحث الثاني
النظام القانوني للمرافق العامة
بداية ينبغي الإشارة أنه من الصعب سن قانون واحد يحكم المرافق ،لأن ما صلح من القواعد والآليات لمرفق قد لا يصلح لمرفق آخر .فمرفق القضاء مثلا يختلف في طبيعته عن مرفق التعليم ،وهو ما دفع المشرع الجزائري إلى تخصيص كل قطاع بقانونه الأساسي ،حتى أنه نجم عن صدور قانون الوظيفة العامة الجديد ،صدور أكثر من 90مرسوما منظما لقطاعات مختلفة[1].
وإذا كان يتعذر سن قانون عام يحكم كل المرافق ،فقد اتفق الفقهاء على أن هناك مبادئ أساسية مشتركة ما بين مختلف المرافق العامة[2].
وتقتضي دراسة النظام القانوني للمرافق العامة ،التطرق لقواعد إنشائها والمبادئ الأساسية التي تحكمها وكذا طرق وقواعد سيرها .وذلك فيما يلي:
المطلب الأول
إنشاء وإلغاء المرافق العامة:
سوف نتعرض في هذا المطلب إلى المقصود بإنشاء المرافق من جهة وإلغائها من جهة ثانية.
الفرع الأول
إنشاء المرافق العامة:
عندما تقدم السلطة العامة على إنشاء المرافق العامة ،عندها تقدر أن هناك حاجة عامة للجمهور يجب إشباعها ،ولا يستطيع النشاط الفردي القيام بهذه المهمة على الوجه المطلوب أو يعجز كليا عن القيام بها ،وقد تقوم الدولة على القيام بإنشاء المرافق العامة بصرف النظر عن قدرة النشاط الفردي وإمكانياته ،وذلك من خلال تدخلها في الميدان الاقتصادي[3] .
وإنشاء المرافق العامة يدخل في سلطة الإدارة التقديرية كمبدأ عام ،وقد تلتزم الإدارة أحيانا "وعلى سبيل الاستثناء" ،بإنشاء بعض المرافق العامة وتكون سلطتها مقيدة بهذا الشأن[4].كما أن إنشاء الم ارفق العامة يختلف حسبما إذا كانت هذه المرافق عامة وطنية أو مرافق عامة محلية.
أولا: إنشاء المرافق العامة الوطنية
مبدئيا إن تحديد السلطة المختصة لإنشاء وتنظيم المرافق العام ،على المستوى الوطني يخضع لمعيار توزيع السلطات بين الهيئة التشريعية أي البرلمان والهيئة التنفيذية أي الحكومة فهي مسألة تخضع معالجتها لطبيعة النظام السياسي السائد في الدولة[5].
فإذا كان دستور الدولة قد قطع بأن إنشاء مرافق ما ،بالنظر لأهميتها يعود للسلطة التشريعية فإن هذا النوع من المرفق ينشأ بنص تشريعي ،واذا كان الدستور عند استعراضه لصلاحيات السلطة التنفيذية قد حكم بأنه يعود إليها إنشاء بعض المرافق ،فإن قاعدة إنشاء المرفق تكون بموجب نص تنظيمي[6] .
أما بالنسبة للوضع في الجزائر ،فإن إنشاء المرافق العامة الوطنية يبقى "أصلا" من اختصاص التنظيم بموجب إصدار مراسيم رئاسية أو تنفيذية ،ماعدا مجال فئة المؤسسات[7] والذي يدخل ضمن مجال اختصاص السلطة التشريعية.
والحقيقة أن هذا المسلك إنما يتماشى مع ما هو سائد في القانون المقارن من حيث ترك اختصاص إصدار قرار إنشاء المرافق العامة للسلطة الإدارية ،هو اتجاه سليم لأنه يعطي الاختصاص للجهة الأقدر على تقدير لزوم الإنشاء من عدمه ،كما يضمن السرعة الكافية لاتخاذ قرار الإنشاء مراعاة للمصلحة العامة ،أمام تعقيدات وإجراءات وآليات عملية إصدار القانون من طرف البرلمان[8].
ثانيا :المرافق العامة المحلية:
يخول كل من قانون البلدية رقم 11/10 وقانون الولاية رقم 12/07 لهيئتي الإدارة المحلية إنشاء واحداث مرافق عامة محلية( بلدية وولائية)[9].
أ /المرافق العامة البلدية :تنص المادة 149 من قانون البلدية على ما يلي:
" ......تضمن البلدية سير المصالح العمومية البلدية التي تهدف إلى تلبية احتياجات مواطنيها وإدارة أملاكها ،وبهذه الصفة فهي إضافة إلى مصالح الإدارة العامة ،مصالح عمومية تقنية قصد التكفل على وجه الخصوص بما يأتي:
- التزود بالمياه الصالحة للشرب وصرف المياه المستعملة،
- النفايات المنزلية والفضلات الأخرى،
- صيانة الطرقات وإشارات المرور،
- الإنارة العمومية،
- الأسواق المغطاة والأسواق والموازين العمومية،
- الحظائر ومساحات التوقف،
- المحاشر،
- النقل الجماعي،
- المذابح البلدية،
- الخدمات الجنائزية وتهئية المقابر وصيانتها بما فيها مقابر الشهداء،
- الفضاءات الثقافية التابعة لأملاكها،
- فضاءات الرياضة والتسلية التابعة لأملاكها
- المساحات الخضراء".
وتجدر الإشارة أنه يشترط لصحة قرار إنشاء المرافق العامة البلدية، إجراء مداولة من طرف المجلس الشعبي البلدي حسب المادة 52 من قانون البلدية والمصادقة عليها من طرف الوالي حسب المادة 55 منه.[10]
كما أنه يجوز للمجالس الشعبية البلدية لبلدتين أو أكثر، أن تقرر الاشتراك في إطار مؤسسة عمومية مشتركة بين البلديات لأجل تحقيق الخدمات والتجهيزات أو المصالح ذات النفع المشترك بينها.[11]
ب - المرافق العامة الولائية : تنص المادة 131من قانون الولاية الحالي على مايلي........ يمكن للولاية أن تنشئ قصد تلبية الحاجات الجماعية لمواطنيها بموجب مداولة المجلس الشعبي الولائي مصالح عمومية ولائية للتكفل على وجه الخصوص بما يأتي :
- الطرق والشبكات المختلفة،
- مساعدة ورعاية الطفولة والأشخاص المسنين أو الذين يعانون من إعاقة وأم ارض مزمنة،
- النقل العمومي،
- النظافة والصحة العمومية وم ارقبة الجودة،
- المساحات الخضراء،
- الصناعات التقليدية والحرف.
يكيف عدد هذه المصالح العمومية وحجمها حسب إمكانيات كل ولاية ووسائلها واحتياجاتها"...
كما نصت المادة 146 على أنه يمكن للمجلس الشعبي الولائي أن ينشئ مؤسسات عمومية ولائية، تتمتع بالشخصية المعنوية والإستقلال المالي قصد تسيير مصالح عمومية ،وحددت المادة 147 أنواع المؤسسات العمومية الولائية بأن تكون إما مؤسسة عمومية ذات طابع إداري أو مؤسسة عمومية ذات طابع صناعي وتجاري حسب الهدف المرجو منها.[12]
الفرع الثاني
إلغاء المرافق العامة:
إن مسألة إلغاء المرفق العام مسألة تقديرية، تندرج ضمن إختصاص السلطة المختصة بلا معقب عليها من القضاء، معنى ذلك لا يملك المنتفعين من خدمات المرفق الذي تم إلغاؤه المطالبة ببقائه لأن هذا الإلغاء يتعلق بالمصلحة العامة.
وسنحدد أولا ما المقصود بعملية الإلغاء والآثار القانونية التي تترتب على ذلك فيما يلي:
أولا :المقصود بإلغاء المرفق العام:
يقصد بإلغاء المرفق العام هو وضع حد لنشاطه ،وذلك لاعتراف السلطة المختصة بأنه لم تعد هناك حاجة لاستمرار وجود المرفق العام .وهو مجال متروك لتقدير الإدارة ،أي تقدر مدى الحاجة أم عدم الحاجة إلى المرفق والمقارنة بين ما يحققه من فائدة وما يتخلف عنه من ضرر واختيار الوقت المناسب للإقدام على إلغائه ووزن ملابسات وظروف ومبررات الإلغاء[13].
ويمكن رد أسباب إلغاء المرافق العامة إلى ما يلي:
- دمج مرفق عام مع مرفق عام آخر يمارس ذات النشاط أو نشاطا مماثلا.
- إشباع حاجة جماعية عارضة ومؤقتة لا تتسم بطابع الديمومة ،حيث تحقق الغرض الذي انشأ من أجله المرفق العام.
- ترك إشباع الحاجات العامة التي كان يتولاها المرفق العام للنشاط الخاص[14].
ثانيا :الجهة المختصة بإلغاء المرفق العام:
لم يحدد المشرع الجزائري كيفية إلغاء المرافق العامة ،وتطبيقا للقواعد العامة فإن الإلغاء يتمبنفس الأداة التي اتبعت في الإنشاء من حيث المرتبة والقوة ،بمعنى أنه إذا تم الإنشاء بقانون فيجب أن يكون الإلغاء بقانون كذلك ،أو بأداة أعلى فإذا تم الإنشاء بقرار بلدي مثلا ،فقد يكون الإلغاء بقرار ولائي بما أن الولاية هي جهة وصاية بالنسبة للبلدية[15].
ثالثا :آثار إلغاء المرفق العام:
عندما يتم إلغاء المرفق العام فإن أمواله تضاف إلى الجهة التي نص عليها القانون الصادربإلغائه ،فإن لم ينص على ذلك فإن أموال المرفق تضاف إلى أموال الشخص الإداري الذي كان يتبعه هذا المرفق[16].
وإذا كان مصدر أموال المرفق العام تبرعات الأفراد والهيئات الخاصة ،فإن الأموال تؤول إلى أحد المرافق العامة التي لها نفس غرض المرفق الذي تم إلغاؤه أو غرضا مقاربا له احترام لإرادة المتبرعين[17].
أما مصير الموظفين فإنه يتم نقلهم إلى مرفق عام آخر ،أو إنهاء خدماتهم وتسوية حقوقهم الوظيفية وتعويضهم بناء على مبدأ تحقيق المساواة بين المواطنين أمام التكاليف والأعباء في هذه الحالة (المسؤولية دون خطأ)[18] .
المطلب الثاني
المبادئ الأساسية التي تحكم المرافق العامة.
تخضع المرافق العامة لمجموعة من المبادئ إستقر عليها القضاء والفقه ،وأضحت اليوم من المسلمات في نظرية المرافق. وتتمثل أهم هذه المبادئ في ما يلي:
الفرع الأول
مبدأ المساواة أمام المرفق العام:
إن مبدأ المساواة أمام المرافق العامة ،هو امتداد للمبدأ العام وهو مساواة الأفراد أمام القانون .والذي بات يمثل اليوم حقا من حقوق الإنسان وحقا دستوريا أعلنت عنه مختلف الدساتير[19].ولعل أهم تطبيقات مبدأ مساواة المنتفعين أمام المرافق العام إنما يتمثل في ما يلي:
أولا :مساواة المنتفعين من خدمات المرفق:
يقتضي هذا المبدأ وجوب معاملة المرفق لكل المنتفعين معاملة واحدة دون تفضيل البعض على البعض الآخر ،لأسباب تتعلق بالجنس أو اللون أو الدين أو الحالة المالية وغيرها[20].
وتجدر الإشارة إلى أن مبدأ المساواة يطبق عندما يتساوى المنتفعين في المركز القانوني ومثال ذلك الالتحاق بالدراسة الجامعية ليس مفتوحا لجميع المواطنين، وانما يقتصر على الحاصلين منهم على البكالوريا ،كما لا يتنافى هذا المبدأ مع سلطة المرفق في فرض بعض الشروط التي تستوجبها القوانين والتنظيمات كالشروط المتعلقة بدفع الرسوم أو إتباع بعض الإجراءات أو تقديم بعض الوثائق.
ثانيا :المساواة في الالتحاق بالوظائف العامة:
ويقصد به إلزام المرافق العامة لدى لجوئها للتوظيف مراعاة شروط عامة ،يجب توافرها في جميع المترشحين من جهة والتقيد بإجراءات وكيفيات التوظيف التي تقوم على أساس على نظام المسابقات المبنية على الشهادات أو الاختبارات[21].
ولقد تم النص على المبدأ في المادة 63 من التعديل الدستوري لسنة 2016 :"يتساوى جميع المواطنين في تقلد المهام والوظائف في الدولة دون أية شروط أخرى غير الشروط التي حددها القانون".
وكذلك نصت عليه المادة 27 من القانون الأساسي العام للوظيفة العامة[22] بقولها: " لا يجوز التمييز بين الموظفين بسبب آرائهم أو أصلهم أو بسبب أي ظرف من ظروفهم الشخصية أو الاجتماعية".
ثالثا :حياد المرفق العام:
يقصد بحياد المرفق العام أن ي ارعي في أداء مهامه وتسييره مقتضيات تحقيق المصلحة العامة، بحيث يجب على مسير المرفق أن لا يستعمله لدعم مصالح أخرى[23].
إن هذا المبدأ قد كرسته بصفة صريحة المادة 25 من التعديل الدستوري لسنة 2016 التي نصت على أن "عدم تحيز الإدارة يضمنه القانون" . كما نصت عليه المادة 41 من القانون الأساسي للوظيفة العامة بأنه":يجب على الموظف أن يمارس مهامه بكل أمانة وبدون تحيز".
الفرع الثاني
مبدأ سير المرفق العام بانتظام واطراد ( مبدأ الاستمرارية):
إن أساس مبدأ الاستمرارية يكمن في تمكين المرفق العام من إشباع الحاجات العامة للمواطنين دون إنقطاع، وعلى السلطات الإدارية تأمين تشغيل المرافق العامة بصورة منتظمة[24].
وتعد هذه القاعدة من أهم القواعد التي تحكم سير المرافق العامة سواء كانت إدارية أم اقتصادية وتستند إلى أهمية وحيوية الخدمات التي تؤديها المرافق العامة ومدى جسامة الأضرارالتي تصيب الدولة والأفراد جراء توقف مرفق ما، أو تعطله -ولو لفترة وجيزة -عن تقديمها ويكفي تصور مدى الاضطراب الذي يصيب حياة الأفراد إذا انقطع التيار الكهربائي لمدة طويلة، أو نشاط مرفق النقل ليوم أو يومين ،فالمواطن يخطط لتصرفاته معتمدا على وجود مرافق تعمل بانتظام[25].
على أن مضمون مبدأ الاستمرارية ليس واحدا في جميع المرافق العامة والخدمة التي يقدمها فيعني لدى بعض المرافق العمل والتشغيل الدائم ،مثل الشرطة والدفاع والمستشفيات والحماية المدنية ويعني لدى البعض الآخر العمل المستمر وفقا لدوام وتوقيت يومي محدد ،مثل مرفق الحالة المدنية، البريد، المدارس والجامعات [26].
ويعود للقاضي الإداري تحديد مضمون الاستمرارية بشكل يسمح للمواطنين من الحصول على الخدمات من المرفق[27]. فهو يعتبر أكثر المبادئ وزنا لأن القضاء الإداري كثيرا ما اعتمد عليه في صياغة بعض النظريات ،منها نظرية الظروف الاستثنائية ونظرية الموظف الفعلي ،وهو ما سنبينه لاحقا.
كما أن مبدأ الاستمرارية يفترض العمل الدقيق والمنتظم للمرفق ،بحيث يجب أن يفتح في الساعة المحددة ولا يمكن أن يقفل بطريقة مسبقة، و الا عد خطأ مرفقي ولا يمكن أن ينقطع الرفق عن العمل إلا في الحالات المنصوص عليها في القوانين والأنظمة وحالات القوة القاهرة[28].
ولقد جسد دستور 1996 هذا المبدأ في المادة 99/6 منه، والتي تنص على أن:" الوزير الأول يسهر على حسن سير الإدارة العمومية" .وبذلك أصبح للمبدأ قيمة دستورية[29] ويقتضي مبدأ الإستمرارية توافر جملة من الضمانات، تعمل جميعها على تجسيده في أرض الواقع .ومن هذه الضمانات ما وضعه المشرع ومنها ما رسخه القضاء الإداري.
أولا :الضمانات التشريعية :تتمثل في:
أ /تنظيم ممارسة حق الإضراب:
يعرف الإضراب بأنه اتفاق العاملين على الامتناع عن العمل، لفترة معينة من الزمن بقصد تحقيق بعض الأهداف الاجتماعية والاقتصادية أو السياسية ،وعلى هذا الأساس اعتبر أنصار القانون الإداري أن الإضراب يشكل خطرا حقيقيا على قيام المرفق العام بأداء خدماته بانتظام واطراد، الأمر الذي دعاهم إلى مواجهة خطره بتحريمه قضائيا استنادا إلى مبدأ الاستمرارية ،وعلى هذا الأساس قرر مجلس الدولة الفرنسي تحريمه في المرافق العامة حتى في حالة عدم وجود نص قانوني ،بل اعتبره المجلس عملا غير مشروع يبرر تسريح القائمين به[30].
أولا :تطور حق الإضراب في التشريع الجزائري.
لقد ارتبط حق الإضراب في الجزائر بتطور تشريعي، فطبقا لدستور 1963 كان الإضراب مسموحا به ثم جاء بعد ذلك أمر 10 جويلية 1965 بدون إشارة إلى الإضراب وهو نفس الموقف الذي اتبعه المشرع في الأمر المنظم للوظيفة العامة سنة، 1966 هذا السكوت تم تفسيره على أنه رفض للإضراب ثم جاء دستور 1976 الذي اعترف بالإضراب في القطاع الخاص، وسكت عن الإضراب في القطاع العام هذا السكوت اعتبر بمثابة رفض للإضراب في القطاع العام، إلى أن جاء دستور 1989 ولأول مرة حمل شيئا جديدا حسب المادة 54 منه، وهو ما أكده دستور 1996 بحيث اعتبر أن الإضراب معترف به ويمارس في إطار القانون وذلك طبقا للمادة 71 من الدستور، ولقد أكد القانون الأساسي للوظيفة العامة لسنة 2006 على حق الإضراب في المادة 36 منه[31].
ثانيا :القيود الواردة على ممارسة حق الإضراب:
إن القانون رقم 90/20 المؤرخ في 06/02/1990 المعدل والمتمم بالقانون رقم 91/27 المؤرخ في 12/12/1991، المتعلق بالوقاية من النزاعات الجماعية في العمل وتسويتها وممارسة حق الإضراب[32]، وضع قيودا وشروط لممارسة الإضراب من طرف موظفي المرافق العامة ضمانا لاستمرارية تقديم خدماتها للجمهور، وعلى رأسها الالتزام بتقديم ما يسمى "بالحد الأدنى من الخدمة"، وقد نص كذلك على القطاعات والمصالح التي يجب فيها تقديم القدر الأدنى ،كما منع اللجوء إلى الإضراب على فئات معينة من الموظفين نظرا لأهمية دورهم في استمرار الحياة العامة.
حيث يعد رفض ذلك ( ضمان أدنى من الخدمة) خطأ مهنيا جسيما[33]، مما يمكن معه أيضا الأمر بتسخيرهم بكل ما يترتب عن ذلك من نتائج ،وبهدف الحيلولة دون تعسف الجهة القائمة بالإضراب فقد ضبط المشرع ممارسة حق الإضراب بقيود إجرائية[34] .
ب /تنظيم ممارسة حق الاستقالة:
تعني الاستقالة رغبة الموظف في ترك الخدمة نهائيا بإرادته، قبل انتهاء المدة القانونية المحددة لها[35]، وهي بذلك تختلف عن الإضراب وهو التوقف عن العمل مع التمسك بالوظيفة[36]. كما أن الاستقالة تمارس في صورتها الطبيعية بشكل فردي، في حين أن الإضراب هو توقف جماعي عن العمل.
تعتبر الاستقالة عملا مشروعا وحقا من حقوق الموظف العام، وتبدو الحكمة في الاعتراف بالاستقالة كحق، إلزام الموظف بالعمل لحساب الهيئة المستخدمة رغم إرادته يشكل صورة من صور المساس بحرية العمل ،والتي بات معترف بها في سائر التشريعات الحديثة.
وحفاظا على قاعدة سير المرافق العامة بانتظام واطراد، لا تنتج الإستقالة بذاتها أثرها القانوني، لإنهاء العلاقة الوظيفية بين الموظف والإدارة ( الجهة المختصة) أي أن علاقة الموظف بالمرفق العام لا تنقطع بمجرد إعلانه الصريح عن الاستقالة، وانما تنقطع هذه العلاقة عندما تخطره الإدارة بقبول الاستقالة[37]. معنى ذلك أن قطع العلاقة الوظيفة بصفة نهائية يتوقف على القرار الصادر من الجهة الإدارية المختصة بقبولها صراحة ،أو على المدة التي تعتبر بعدها مقبولة حكما.
وبالرجوع للأمر 06-03 المتضمن قانون الوظيفة العمومية نجده لم يورد الاستقالة تحت عنوان حقوق الموظف ،وانما ورد ذكرها في الباب العاشر تحت عنوان إنهاء الخدمة وان كانت المادة 217 من الأمر المذكور، قد اعترفت بصريح العبارة أن الاستقالة حق للموظف يمارسه ضمن إطار القانون. وأكدت المادتين 218 و 219 على وجوب تقديم طلب كتابي يعبر فيه الموظف عن رغبته في قطع العلاقة الوظيفية، يرسل عن طريق السلم الإداري للسلطة المخولة بصلاحية التعيين ويلزم بالاستمرار في أداء عمله إلى غاية صدور القرار ومتى قبلت الاستقالة فلا مجال للتراجع فيها. وألزمت المادة 220 من ذات القانون السلطة المكلفة بالتعيين باتخاذ قرارها خلال شهرين ابتداء من تاريخ إيداع الطلب. ويجوز لها في حالة الضرورة القصوى للمصلحة العامة، أن تؤجل الموافقة لمدة شهرين بعد انتهاء الأجل الأول (أي الشهرين الأولين) وبانقضائها تصبح الاستقالة نافذة وفعلية.
ج/عدم جواز الحجز على أموال المرفق العام:
خلافاً للقاعدة العامة التي تجيز الحجز على أموال المدين الذي يمتنع عن الوفاء بديونه لا يجوز الحجز على أموال المرافق العامة، بما قد يكون مستحقا عليها من ديون وذلك حتى لا تحرم هذه المرافق من الأموال اللازمة لمواصلة نشاطها وبدون انقطاع[38]. وهو ما تم تكريسه في المادة 689 من القانون المدني والتي تنص على عدم جواز التصرف في أموال الدولة أو حجزها أو تملكها بالتقادم. معنى ذلك أنها أحاطت الأموال العامة بسياج من الحماية القانونية، فلم تجز التصرف في أموال الدولة أو الحجز عليها أو تملكها بالتقادم[39]. كما أكدت الغرفة الإدارية بالمحكمة العليا -سابقا- هذا المبدأ، من خلال قرارها الصادر في 21 أكتوبر 1990 على عدم جواز تملك أملاك الدولة بالحيازة وعدم جواز التصرف فيها أو حجزها أو تملكها بالتقادم[40].
وتكريسا كذلك لمبدأ الاستمرارية فقد ذهب المشرع إلى أبعد من حماية المال العام فوصل إلى حد السماح بنزع الملكية الخاصة واستعمالها والاستيلاء عليها مؤقتا بشروط معينة ،حيث تنص المواد 677 إلى 681 مكرر3 من القانون المدني، على حالات وشروط الاستغلال والاستيلاء على الأملاك الخاصة.
ثانيا :الضمانات القضائية (من صنع القضاء)
لقد ساهم القضاء الإداري في فرنسا مساهمة كبيرة في إظهار النظريات التي تخدم مبدأ حسن سير المرفق بانتظام واطراد، ويتجلى ذلك خاصة من خلال نظرية الظروف الطارئة ونظرية الموظف الفعلي.
أ /نظرية الظروف الطارئة:
الأصل في القواعد المدنية أن العقد شريعة المتعاقدين[41]، ولا يعفى المتعاقد من الوفاء بالتزاماته قبل الطرف الآخر إلا في حالة القوة القاهرة ،والتي لا يمكن توقعها كما لا يمكن دفعها وهي سبب أجنبي عن إرادة المتعاقدين، ولكن هذه القاعدة لا يمكن تطبيقها على الإطلاق في مجال العقود الإدارية[42].
ومقتضى هذه النظرية أنه إذا وجدت ظروف لم تكن متوقعة عند إبرام العقد وكان من شأنها أن تجعل تنفيذ الإلتزام عسيرا، فللمتعاقد أن يطلب من الإدارة المساهمة بصورة مؤقتة في التخفيف من الخسائر المالية التي تلحق به نتيجة ذلك وبما يعيد التوازن المالي جزئيا للعقد وذلك ضمانا لتنفيذه وحرصا على دوام سير المرفق العام[43]. أما إذا كان الضرر الواقع على المتعاقد هو تفويت ربح عليه أو مجرد خسارة بسيطة ،فلا مجال هنا لتطبيق هذه النظرية.
ب /نظرية الموظف الفعلي:
ضمانا لمبدأ استمرارية المرفق العام صاغ القضاء الفرنسي نظرية الموظف الفعلي وهذا لتحقيق ذات المقصد بالنسبة لنظرية الظروف الطارئة. ويقصد بالموظف الفعلي كل شخص يمارس اختصاصا إداريا معينا رغم وجود عيب جسيم في قرار تعيين شغله لهذه الوظيفة أو لعدم صدور قرار التعيين من الأساس[44]. وبتعبير آخر الموظف الفعلي هو الشخص الذي لا اختصاصله بالقيام بعمل إداري معين ويتم تطبيق هذه النظرية في الظروف العادية أم في الظروف الاستثنائية .
* في الظروف العادية: تقوم نظرية الموظف الفعلي أساس الظاهر، ويقوم الظاهر المبرر لتصرفات الموظفين الفعليين في هذه الحالة على عنصرين هما ،العنصر الظاهر والعنصر النفسي ،أما العنصر الظاهر فيعني أن الفرد الذي يتصرف دون اختصاص يجب أن يظهر في إطار تصرفه هذا علامات خارجية على أهليته للممارسة هذا الاختصاص التي من شأنها أن تجعل ممارسته للاختصاص مقبولة ظاهرا[45]. أما العنصر النفسي فهو يعتمد على حسن النية من جانب الغير المتعامل مع الإدارة، إذ يجب أن يخدع بالمظاهر كما يجب أن لا يعلم بعـدم صـحة المظـاهر والعلامات التي يقدمها الموظف غير المختص ،مما يعني أنه يجب أن يتولد لديه اقتناع تـام – علـى أساس حسن النية هذا - بصواب المركز القانوني للموظف الذي يتعامل معه[46]. وذلك كلـه بـصرف النظر هل كان الموظف الفعلي ذاته حسن النية أي غير عالم بعدم صحة قرار تعيينه، أو عدم وجوده أصلاً أو سيئ النية ،أي يتصرف وهو عالم بذلك[47].
* في الظروف الاستثنائية: تبرر تصرفات الموظفين الفعليين على أساس مبدأ سير المرفق العام
بانتظام واطراد، إِذ يحل أفارد عاديون محل السلطات العامة في تسيير المرافق العامة الحيوية فتكون الأعمال الصادرة عنهم مشروعة على الأساس السابق[48]. ولقد تم تطبيق هذه النظرية من طرف مجلس الدولة الفرنسي في أعقاب الحرب العالمية الثانية ،حيث قام بعض المواطنين بتسيير شؤون مجلس البلدي ،بسبب مغادرة أعضائه نتيجة الحرب ولقد اعترف مجلس الدولة الفرنسي بمشروعية أعمال المجلس ،لأنها تهدف إلى تحقيق استمرارية أعمال المجلس، والاستجابة لمتطلبات المصلحة العامة ،ولمواجهة الظروف الاستثنائية[49].
الفرع الثالث :مبدأ قابلية المرفق العام للتغيير(مبدأ التكييف)
مقتضى هذا المبدأ أن المرافق العامة يجب أن تخضع للتغيير والتبديل في أي وقت لكي تتناسب مع الظروف المستجدة التي تحدث أثناء قيام هذه المرافق بأداء خدماتها وتتيح للإدارة العمل على تطوير هذه المرافق لتعمل بأسلوب أفضل لتحقيق أهدافها، والابتعاد عن الجمود الذي يؤثر على مستوى ونتيجة أداء الخدمات العامة[50]. ولا يقتصر التغيير على القواعد المنظمة للمرفق بل يمتد أيضا لأسلوب إدارته فيجوز تغيير أسلوب التسيير من التسيير المباشر إلى المؤسسة العامة، أو من المؤسسة العامة إلى الشركة المختلطة .وللمرفق أيضا أن يفرض رسوما لقاء الخدمات التي يقدمها أو أن يخفض من هذه الرسوم إذا أرى في ذلك مصلحة.
ولقد استقر الفقه والقضاء الإداريين على الاعتراف بحق الإدارة ،في إجراء التعديلات التي تراها لازمة وضرورية بهدف تطوير المرافق العامة ،وليس لموظفي المرافق العامة أو المنتفعين بخدماته حق مكتسب يقف عقبة في وجه الإدارة وهي تمارس حقها في التعديل[51].
وتؤدي هذه الاعتبارات إلى نتيجتين أساسيتين تخص الأولى، موظفي المرافق وتخص الثانية مستعمليه.
أولا :مبدأ قابلية المرفق للتغيير بالنسبة لأعوان المرفق:
لا يمكن لأحد من موظفي المرفق الإدعاء بقيام حق مكتسب، في استمرار نظام معين فهم يتواجدون في مركز لائحي (تنظيمي) تحدده القوانين والتنظيمات، فلا يمكن مثلا للأساتذة الجامعيين التمسك بالنظام الكلاسيكي ورفض تطبيق النظام الجديد (ل.م.د). أما الأعوان الذين هم في مركز تعاقدي ،فإن وضعهم هذا لا يحول دون تطبيق المركز الجديد الذي تقرره الإدارة خدمة للمصلحة العامة، ولكن يحق لهم في هذه الحالة المطالبة بمنحهم التعويض المناسب أي لهم الحق في التوازن المالي ،كلما كان من نتيجة التغيير في نظام العمل تحميلهم التزامات جديدة لا وجود له في العقد الأصلي ،وان خلا العقد من الإشارة لذلك[52].
ثانيا :مبدأ قابلية المرفق للتغيير بالنسبة لمستعملي المرفق(المنتفعين) :
لا يمكن لمستعملي المرفق العام التمسك بحقوق مكتسبة، للاعتراض على التدابير الجديدة وهذا المبدأ واضح بالنسبة لمستعملي المرافق العامة الإدارية الذين يوجدون في وضعية نظامية فهم يخضعون بلا أدنى تردد إلى قاعدة التغيير، وتنسحب هذه القاعدة أيضا على مستعملي المرافق العامة الصناعية والتجارية. كما لا يمكن للمنتفعين بالخدمة العمومية أيضا التمسك بالإبقاء على هذه الخدمة، إلا إذا كان وجود المرفق ناتج عن قانون يفرض تأدية الخدمة العمومية[53].
[1] عمار بوضاف ،المرجع السابق ،ص .436
[2] ناصر لباد ،المرجع السابق ،ص .203
[3] عصام علي الدبس ،المرجع السابق ،ص 140
[4] محمود محمد حافظ ،نظرية المرفق العام ،دار النهضة العربية ،القاهرة ،1982 ،ص 110
[5] ناصر لباد ،المرجع السابق ،ص 201
[6] عمار بوضياف ،المرجع السابق ،ص 437
[7] يبقى مفهوم فئة المؤسسة غامضا ومبهما في غياب النص التطبيقي للمادة 140 من دستور 1996 السالفة الذكر.
[8] محمد الصغير بعلي ،المرجع السابق، ص 216-217
[9] أنظر كلا القانونين- : قانون رقم 11/10 المتضمن قانون البلدية المؤرخ في 22 جوان 2011، ج ر العدد 37 المؤرخة في 7 مارس 2011
- قانون رقم 12/07 المتضمن قانون الولاية المؤرخ في 21 فيفري2012 ج ر العدد 12 المؤرخة في 29 فيفري 2012
[10] القانون 11/10 المتعلق بالبلدية ،المرجع السابق.
[11] المادة 215 من نفس القانون.
[12] القانون 12/07 المتعلق بالولاية ،المرجع السابق.
[13] عصام علي الدبس ،المرجع السابق ،ص 158
[14] ويتحقق ذلك من خلال الخوصصة والتي يمكن تصنيفها إلى فئتين :الفئة الأولى وتتمثل في إسناد مهمة تسيير المرفق العام إلى القطاع الخاص دون نقل للملكية (. مثل عقد البوت الذي ينصب على بناء وادارة وتمويل المشاريع الهامة ثم نقل ملكية المشروع إلى الدولة بعد مرور مدة معينة من الزمن ) .والفئة الثانية تشمل عمليات البيع أو نقل ملكية المشاريع أو حصص المساهمة من القطاع العام إلى القطاع الخاص.
[15] ناصر لباد ،المرجع السابق ،ص 202
[16] مازن ارضي ليلو ،القانون الإداري ،منشورات الأكاديمية العربية في الدنمارك ،2008 ،ص 77
[17] عصام علي الدبس ،المرجع السابق 159
[18] المرجع نفسه ،ص 160.
[19] عمار بوضياف ،المرجع السابق ،ص 438، أيضا ناصر لباد ،المرجع السابق ،ص 205
[20] تنص المادة 32 من دستور 1996 على أن " كل المواطنين سواسية أمام القانون .ولا يمكن أن يتذرع بأي تمييز يعود سببه إلى المولد ،أو العرق ،أو الجنس ،أو ال أري ،أو أي شرط أو ظرف آخر ،شخصي أو إجتماعي".
[21] محمد الصغير بعلي ،المرجع السابق ،ص 254
[22] الأمر رقم 03/06 المتضمن القانون الأساسي العام للوظيفة العمومية ،المؤرخ في 15 يوليو 2006، الجريدة الرسمية العدد 46 المؤرخة في 16 جويلية 2006.
[23] محمد الصغير بعلي ،المرجع السابق ،ص 223
[24] مروان محي الدين القطب ،المرجع السابق ،ص 47.
[25] زكريا المصري ،أسس الإدارة العامة ( التنظيم الإداري -النشاط الإداري) ،دار الكتب القانونية ودار الشتات للنشر والبرمجيات ،مصر ، 2007، ص962
[26] مروان محي الدين القطب ،المرجع الساق ،ص 47.
[27] G.Dupuis et M – J Guedon et P. Chrétien:Droit Administratif , 9 éme édition, Armand Colin , Paris, 2004 ,P540.
[28] عمار بوضياف ،المرجع السابق ،ص 444.
[29] ناصر لباد ،المرجع السابق ،ص 204
[30] رياض عيسى ،نظرية المرفق العام في القانون المقارن ،د.م.ج ،الجزائر ،1984 ،ص 16.
[31] بدران مراد ،محاضرات في القانون الإداري والمؤسسات الإدارية ،للسنة ثانية ليسانس حقوق ،جامعة أبو بكر بلقايد تلمسان ،السنة الجامعية 2006/2007.
[32] القانون رقم 90/20 المتعلق بالوقاية من النزاعات الجماعية في العمل وتسويتها وممارسة حق الإضراب ،المؤرخ في 6 فيفري 1990 ج ر ، العدد 6 المؤرخة في 7 فيفري 1990 المعدل والمتمم بالقانون رقم 91/27 المؤرخ في 12/12/1991 ج ر ،العدد 68 المؤرخة في 25 ديسمبر 1991.
[33] طبقا للمادة 40 من القانون رقم 90/02 المعدل والمتمم ،المرجع السابق.
[34] لمزيد من التفصيل حول هذه الجزئية ارجع إلى عمار بوضياف ،المرجع السابق ،ص 448/449
[35] سعد نواف العنزي ،النظام القانوني للموظف العام في ظل قانون الخدمة المدنية الكويتي ،دار المطبوعات الجامعية الإسكندرية ، 2007، ص 337.
[36] تنص المادة 32/2 من القانون رقم 90/02 المعدل والمتمم " :ولا يقلع الإضــ ارب ،الـــذي شـــرع فيــه حسب هـــذه الشروط ،علاقة العمل".
[37] رياض عيسى ،المرجع السابق ،ص 16
[38] لتفصيل أكثر حول هذه الجزئية إرجع إلى :عبد العزيز السيد الجوهري ،محاضرات في الأموال العامة ،ديوان المطبوعات
الجامعية ،الجزائر ، 1987،ص 30.
[39] لقد خرج المشرع الجزائري عن هذا المبدأ وذلك في القانون التوجيهي للمؤسسات العمومية الاقتصادية -الصادر تحت رقم 88-01 المؤرخ في 12 جانفي 1988، ج ر ،العدد الثاني ،المؤرخة في 13 جانفي 1988 وأورد قيدا مفاده قابلية المال العام للتصرف وللحجز عليه في حدود معينة ،حيث جاء في المادة 20 منه" :تكون الممتلكات التابعة لذمة المؤسسة العمومية الاقتصادية قابلة للتنازل والتصرف فيها وحجزها حسب القواعد المعمول بها في التجارة ماعدا الجزء من الأصول الصافية التي تساوي مقابل قيمته أرس المال التأسيسي" .وبصدور الأمر 01-04 المتعلق بتنظيم المؤسسات العمومية الإقتصادية وتسييرها وخوصصتها ،المؤرخ في 20 أوت 2001، ج ر رقم 47 المؤرخة في 22 أوت 2001 أصبحت كل أموال المؤسسة العمومية الإقتصادية أموالا خاصة بما فيها تلك التي تشكل مقابل رأسمالها التأسيسي بدليل أن المادة 4/2 منه أقرت أن رأسمالها الاجتماعي يمثل الرهن الدائم وغير المنقوص للدائنين الاجتماعيين ،بعد أن كانت في ظل النظام الإشتراكي أموالا عامة غير قابلة للتصرف أو الحجز .
[40] القرار رقم 88274 الصادر بتاريخ 21 أكتوبر 1990 المحكمة العليا( الغرفة الإدارية) المجلة القضائية /العدد الأول 1992، ص 143 إلى 146
[41] حسب المادة 106 من القانون المدني .
[42] كمال طلبة المتولي سلامة ،الاتجاهات الحديثة في عقود البناء والتشغيل ونقل الملكية(دراسة مقارنة) ،الطبعة الأولى مركز الد ارسات العربية للنشر والتوزيع ،مصر ،2014 ،ص 208
[43] لقد أسس قواعد هذه النظرية حكم مجلس الدولة الفرنسي الشهير الصادر في 1916 في قضية غاز بوردو التي تتلخص وقائع هذه القضية في أن شركة الغاز للإضاءة بمدينة بوردو كانت ملزمة بأن تقوم بتوريد الغاز للمدينة بسعر معين ونتيجة وقوع الحرب ارتفع سعر الفحم ووجدت الشركة أن الأسعار التي تتقاضاها من الجهة الإدارية المتعاقدة معها لا تغطي نفقات الشركة فطلب تعديل هذه الأسعار برفعها غير أن الجهة الإدارية رفضت ذلك استنادا لقاعدة العقد شريعة المتعاقدين فاضطرت الشركة إلى الالتجاء لمجلس الدولة ،الذي قضى بتعديل العقد بين الجهة الإدارية والشركة بما يتناسب والأسعار الجديدة وقرر أنه إذ ط أرت ظروف لم تكن في خلد أحد الطرفين وقت التعاقد وترتب عليها زيادة في أعباء الشخص المتعاقد بما يؤدي إلى إخلال التوازن المالي للعقد إخلالا جسيما فإنه للشخص أن يطلب من الإدارة ولو بصفة مؤقتة المساهمة في الخسائر التي ستلحق به من جراء تنفيذ العقد بحالته المتفق عليها:
C.E.30 Mars 1916, Compagnie Général d’éclairage de Bordeaux) , Recueil Lebon, p125.
[44] عمار بوضياف ،المرجع السابق ،ص 454
[45] ماجد ارغب الحلو ،نظرية الظاهر في القانون الإداري ،مجلة الحقوق ،جامعة الكويـت ،العـدد الأول ،السنة الرابعة يناير1980،ص74
[46] سليمان محمد الطماوي ،المرجع السابق ،ص.162
[47] Laubadère.A – Gaudemet.Y, Traité de droit administratif, La fonction publique, T5 L.G.D.J Paris, 2000 p217.
[48] فؤاد العطار ،القانون الإداري ،الطبعة الثالثة ،دار النهضة العربية ،القاهرة ،1976 ،ص.422
[49] محمد يوسف المعداوي ،د ارسة في الوظيفة العامة في النظم المقارنة والتشريع الج ازئري ،الطبعة الثانية ،د .م .ج الجزائر ،1988 ،ص.45
[50] عصام علي الدبس ،المرجع السابق ،ص 158
[51] سعاد الشرقاوي ،القانون الإداري ،الطبعة الأولى ،دار النهضة العربية ،القاهرة ،1984 ص 137
[52] قريب من هذا المعنى عمار بوضياف ،المرجع السابق ،ص 455
[53] محمد رضا جنيح ،القانون الإداري ،طبعة ثانية ،مركز النشر الجامعي ،تونس ،2008 ،ص 302