المبحث الثالث

 طرق تسيير المرافق العامة‪.

‫أرينا فيما سبق أن المرافق العامة أنواع مختلفة، لذا كان من الطبيعي أن تتباين أساليب ‫تسييرها‪ ،في اختيار طريقة من الطرق تراعي الإدارة اعتبارات متعددة: سياسية واجتماعية ‫واقتصادية‪، ففي الدولة الليبرالية الكلاسيكية كانت الأساليب تنحصر في الاستغلال المباشر، وفي ‫استلزام بعض المرافق الاقتصادية ثم تنوعت طرق إدارة المرفق العامة‪، تحت تأثير الأفكار ‫الإشتراكية وتدخل الدولة المكثف في المجال الإقتصادي والإجتماعي‪، فظهرت أساليب جديدة في ‫التسيير‪ ،تعتمد التأميم والمؤسسات والمنشآت العمومية و الإقتصاد المختلط، ومع ت ارجع الأفكار ‫الإشتراكية إثر انهيار المعسكر الشيوعي وتفوق الأفكار الليبرالية التي تنادي بخوصصة طرق ‫تسيير المرافق العامة وإخضاعها لقواعد المنافسة‪[1]، قامت الدولة بإفساح المجال للقطاع الخاص ‫بالمشاركة في تسيير المرافق العامة‪.

‫وعلى ضوء ما تقدم يمكن أن نميز بين الأساليب التالية في تسيير واستغلال المرافق ‫العامة‪:

‫المطلب الأول‪ :الأساليب العامة لإدارة المرفق العام (الطرق الكلاسيكية )

‫تتمثل الطرق العامة لإدارة وتسيير المرافق العامة في تكفل الدولة بنفسها القيام بتلك المهمة

 ‫وهذه الطرق العامة تتخذ شكلين أو صورتين هما[2]:

‫‫الفرع الأول

الاستغلال المباشر

‫وهو الشكل العادي لتسيير المرفق العمومي، ويقصد به أن تقوم الدولة أو الجماعة المحلية  ‫بإدارة المرفق مستعينة بأموالها وموظفيها ومستعملة في ذلك وسائل القانون العام‪[3].

‫إن أسلوب الإدارة المباشرة، la régie يتبع عادة في إدارة المرافق العمومية التقليدية أي ‫الإدارية في الوقت الحاضر، وذلك لأنها غير مربحة من جهة‪ ،ومن جهة أخرى ترى الدولة أنه من ‫الخطورة التنازل عنها سواء بإخضاعها للتخصص أو بتوكيلها للأفراد ( وكالة المرفق العام)، ففي ‫السابق كانت الدولة تحتكر كل نشاطات المنفعة العامة( سواء الإدارية أو التجارية والصناعية)‪[4].

‫إلا أن هذا لا يمنع من استخدام أسلوب الإدارة المباشر في عدد من المرافق العامة ‫التجارية والصناعية سواء كانت تابعة للدولة أو الجماعات المحلية‪ ،إذا أرت هذه الأخيرة مصلحة  ‫في ذلك‪[5].

‫وتجدر الإشارة أن الميزة الأساسية في أسلوب التسيير المباشر في مختلف أشكاله أن ‫المرفق العام ضمن هذا الأسلوب لا يتمتع بالشخصية المعنوية[6]، بحيث تتولى الإدارة سواء كانت ‫إدارة مركزية كالوزارات أو إدارة لا مركزية إقليمية كالبلديات‪، القيام بالنشاط (المرفق العام) بنفسها ‫ولحسابها‪ ،فتتولى تنظيم المرفق وتشغيل وتعيين موظفيه وتمويله وتتحمل مخاطر التشغيل ‫والمسؤولية عن الأضرار التي يسببها المرفق للغير وتدخل في علاقة مباشرة بالمنتفعين بخدمات  ‫المرفق العام الذي تسيره تسييرا مباشرا‪.

‫‪ واستنادا إلى ما سبق ذكره فإن النتائج المترتبة على التسيير المباشر هي‪[7]:

- موظفو المرافق العمومية المسيرة تسييرا مباشرا هم موظفون عموميون يخضعون لقانون الوظيفة ‫العامة بكل ما يحمله من حقوق والتزامات‪.

- تعتبر كل أملاك المرفق العام أملاكا عمومية تخضع لأحكام الدومين العام‪.

- القرارات التي تصدرها قرارات إدارية‪.

- العقود التي تبرمها عقود إدارية‪.

- القضاء الإداري هو المختص بالمنازعات المتعلقة بها‪.

- تعتمد في تمويلها على الميزانية العامة للدولة أو على ميزانية الجماعة المحلية[8]، ومن ثم تخضع ‫لقواعد المحاسبة العمومية وللرقابة على المالية العمومية‪.

‫ويقوم بالإستغلال المباشر كل من الدولة، وذلك عن طريق الوزارات أو مصالحها ‫الخارجية، وتدعى كذلك المرافق الوطنية التي ينص على إنشائها القانون (العدالة‪، الأمن‪...) والتي ‫تستهدف قضاء حجات مشتركة لجميع سكان الدولة‪. أو الجماعات المحلية (البلدية والولاية) لسد ‫حاجات مشتركة ومنافع معينة لسكان إقليم معين، ومن أمثلة ذلك مرافق النقل المحلية ‫والنظافة...، وهو ما أجازه المشرع للولاية بموجب المادة ‪ 142 من قانون الولاية استغلال مصالح ‫عمومية بصفة مباشرة‪، كما نصت المادة ‪ 151 من قانون البلدية على أنه يمكن للبلدية أن تستغل ‫مصالحها العمومية عن طريق الاستغلال المباشر‪.

 ‫الفرع الثاني‪ :أسلوب المؤسسة العامة: (Etablissement Public)

 ‫أولا‪: مفهوم المؤسسة العامة‪:

‫المؤسسة العامة هي شخص معنوي عام‪، الهدف من إنشائها هو التسيير المستقل والمتخصص ‫للمرفق العام، إلى جانب الدولة والمجموعات المحلية وعليه فإن تسيير المرافق العامة قد يعهد إلى  ‫أشخاص عمومية أخرى، والتي أطلق عليها اسم المؤسسة العامة‪[9].

‫وتعرف المؤسسة العامة على أنها " شخص معنوي خاضع للقانون العام وهي مكلفة بتسيير ‫مرفق عام‪[10]".

‫ويعرفها سليمان الطماوي بأنها" :مرفق عام يدار عن طريق مؤسسة عامة‪ ،يتمتع  ‫بالشخصية المعنوية"

‫كما يعرفها ‪ Pierre-Laurent Frier على أنها‪" :شخص معنوي من القانون العام يسير ‫مرفق عمومي متخصص‪ ،مستقل عن الدولة والجماعات المحلية‪ ،ولكنه مرتبط بهما"

‫‪"L'établissement publique est une personne morale de droit publique gérant une

‫‪service publique spécialisé, distincte de l'état des collectivités locales mais rattachée ‫‪à eux."[11]

‫ولقد أطلق عليها الفقه باللامركزية المرفقية ( التقنية) كمقابل للامركزية الإقليمية‪، حيث تفوض ‫الدولة لشخص معنوي عام تسيير مرفق عام‪، وذلك بمنحها استقلالية مالية وإدارية وفي إطار ‫التخصص بهدف تحسين الخدمة العمومية‪. وهي بذلك تختلف عن التسيير المباشر‪، كونها تتمتع  ‫بالشخصية المعنوية‪.

‫‫ويترتب على استقلالية المؤسسة عن الدولة جملة من النتائج [12]:

‫‪ - الإستقلال المالي: تتمتع المؤسسة العامة بذمة مالية مستقلة عن الدولة أو الجماعة الإقليمية ‫المنشئة لها‪ ،فهي مستقلة في تحصيل إي ايرادتها وفي الإنفاق‪.

‫‪- الاستقلال الإداري(الأجهزة)‪: حتى تعمل بصورة منتظمة ومستمرة، تقوم المؤسسة العامة على ‫أجهزة إدارية خاصة بها وتتكون هذه الأجهزة بصفة عامة‪ ،من جهاز تداولي يتمثل في مجلس ‫الإدارة مكون من ممثلي الوزارات المعنية بالمجال‪ ،معينة من قبل الوصاية وهو المسؤول عن ‫اختيار الإست استراتجيات وتحديد برنامج النشاط وكذا اتخاذ كافة القرارات‪ ،وجهاز تنفيذي يتمثل في ‫المدير وقد يساعدوه معانون وهو المسؤول عن تنفيذ قرارات مجلس الإدارة ويمارس السلطة السلمية ‫على الموظفين وهو كذلك الآمر بالصرف فيما يخص ميزانية المؤسسة العامة‪[13].

- أن يكون لها حق قبول الهبات والوصايا‪.

- أن يكون لها حق التعاقد دون الحصول على رخصة‪.

- أن يكون لها حق التقاضي‪.

- أن تتحمل نتائج أعمالها وتسأل عن الأفعال الضارة التي تلحق بالغير‪.

‫ولقد نصت المادة ‪ 146 من قانون الولاية بأنه يمكن للمجلس الـشـعبي الـولائي أن يـنشئ ‫مـؤسسـات عـمـوميـة تتـمـتع بـالشـخـصـية المـعـنـوية والاستقلال المالي‪ ،قصد تسيير المصالح ‫العمومية. كما نصت المادة ‪ 153 من قانون البلدية بأنه يمكن البلدية أن تنشئ مؤسسات عمومية  ‫بلدية تتمتع بالشخصية المعنوية والذمة المالية المستقلة من أجل تسيير مصالحها‪.

‫ ‫ولقد ضبط نظام المؤسسة العامة عموما بقيدين هما‪:

 ‫أ‪ :/قيد التخصص‪:

‫تنشأ المؤسسة العامة مهما كان مجال تدخلها (محلي أو وطني)‪، من أجل القيام بأعمال محددة ‫في نص إنشائها‪، فهي ملزمة بأن لا تتجاوز مجال نشاطها أو استعمال ذمتها لمهام أخرى ‫فالجامعة مثلا مهمتها التكوين في مجال التعليم العالي‪ ،فليس لها أن تخرج عن هذا الإطار، فهي ‫بذلك لا يمكنها أن تقبل الهبات أو الهدايا المخصصة لتحقيق نشاط خارج عن إطار تدخلها‪[14].

‫فالقانون أو التنظيم يحدد بدقة مجالات التدخل وقد تكون هناك مجالات أساسية (نشاط رئيسي)  ‫ومجالات ثانوية مكملة للنشاط الرئيسي ومساعدة له‪ ،ولا يجوز أن تكون منفصلة عنه تماما‪.

 ‫ب‪ :/نظام الوصاية

‫إذا كانت المؤسسة العامة تتمتع بالاستقلالية بما أنها تمثل اللامركزية في جانبها المرفقي ‫فإن ذلك لا يعني قطع كل علاقة بينها وبين سلطة الوصاية‪ ،بل تبقى المؤسسة خاضعة لنظام ‫الوصاية كفكرة مقابلة للاستقلالية المطلقة‪[15]، فمن حق الإدارة العامة المركزية أن ت ارقب نشاطها ‫بهدف التأكد من عدم خروجها عن المجال المحدد لها[16]. وضمانا لسلامة ومشروعية أعمال ‫المؤسسات العمومية، وحفاظا على متطلبات وحدة نظام الدولة الإدارية‪[17] ولكن يجب أن تمارس ‫الإدارة العامة المركزية الوصاية، في حدود القانون تطبيقا لقاعدة "لا وصاية بدون قانون"‪. وقد ‫تكون هذه الوصاية على الأشخاص أو الأعمال (المصادقة على المداولات ذات الأهمية)‪، فهي ‫وصاية مالية وتقنية أي حسب طبيعة نشاط المؤسسة‪.

‫‫ثانيا‪ :النظام القانوني للمؤسسات العمومية

‫إن تطور دور الدولة وتعدد المرافق العمومية وتنوعها حسب المجال، فرضت بالضرورة ‫تنوع طبيعة النظام الذي تخضع له‪، سواء من حيث الإنشاء أو النظام القانوني الذي يخضع له كل ‫نوع من أنواع المؤسسات حسب نوعية الخدمات العمومية والمرفق الذي تسيره‪، فلكل خصوصيته ‫المميزة‪ ،سنحاول معالجة النظام القانوني للمؤسسة العمومية من خلال التعرض لطريقة إنشائها  ‫والغائها وأصنافها‪.

 ‫أ‪ /إنشاء والغاء المؤسسات العمومية‪:

‫‪ إنشاء المؤسسات العمومية‪ :يقصد بإنشاء المؤسسة العمومية تدخل السلطة المختصة قانونا ‫لإنشاء مرفق عام جديد، واختيار أسلوب المؤسسة العامة أسلوبا لإدارته‪ ،ويتغير إنشاء المؤسسات  ‫العمومية حسب امتدادها‪.

‫أولا‪ -المؤسسات العمومية الوطنية‪: يتم إنشاء المؤسسات العمومية الوطنية من قبل السلطات ‫الإدارية المركزية المختصة (الوزير الأول‪ ،الوزير)‪ ،وبناء عليه فإن إنشاء المؤسسات العمومية ‫الوطنية‪، يبقى أصلا من اختصاص التنظيم، ماعدا مجال فئات المؤسسات الذي يعد مجالا ‫محصورا للبرلمان‪[18].

‫ثانيا‪ -المؤسسات العمومية المحلية: للمجلس الشعبي البلدي والمجلس الشعبي الولائي ‫الإختصاص في إعداد وتنظيم المؤسسة العمومية والمحلية‪، فتنص المادة ‪ 153 على أنه‪" :يمكن ‫للبلدية أن تنشأ مؤسسات عمومية بلدية تتمتع بالشخصية المعنوية والذمة المالية المستقلة من أجل  ‫تسيير مصالحها"‪[19].

‫‫وقد تأخذ المؤسسة العمومية البلدية الطابع الإداري أو الصناعي و التجاري‪[20].

‫أما في قانون الولاية فتنص المادة ‪ 146 منه على أنه‪":يمكن للمجلس الشعبي الولائي أن ينشأ ‫مؤسسات عمومية ولائية تتمتع بالشخصية المعنوية والإستقلال المالي قصد تسيير المصالح ‫العمومية "‪.

‫وقد تأخذ المؤسسة العمومية الولائية شكل المؤسسة العمومية ذات طابع إداري ومؤسسة عمومية  ‫ذات طابع صناعي وتجاري‪[21].

‫‪2/ إلغاء المؤسسات العمومية‪: تعتبر المؤسسة العمومية كائن قانوني (تتمتع بالشخصية المعنوية) ‫تبدأ حياته القانونية منذ إنشاء المؤسسة العامة‪، ويستمر حتى ينتهي نهاية قانونية أيضا‪.

‫وتنتهي وتنقضي المؤسسة العامة لعدة أسباب من أهمها‪ ،سحب الشخصية المعنوية من ‫المرفق العام‪، فالمرفق العام يبقى قائما في هذه الحالة لكن يتحول من مرفق عام مدار بأسلوب ‫المؤسسة العامة إلى مرفق عام تتولى السلطة الإدارية تسييره تسييرا مباشرا‪ ،فمن حق السلطة ‫العامة اختيار أسلوب الإدارة التي تراه مناسبا‪ ،فذلك يعد من الأمور التقديرية التي تدخل في مجال ‫السلطة الإدارية المختصة بلا معقب عليها من القضاء[22].

‫وتجدر الإشارة إلى أن إلغاء المؤسسة العامة يكون بنفس طريقة إنشائها‪ ،أي أن يتم بأداة قانونية ‫لها نفس القوة القانونية لأداة إنشائها أو أقوى منها‪، إحتراما لقاعدة توازي الأشكال‪.

 ‫ب‪ /أنواع المؤسسات العامة‪:

 ‫إن تنوع نشاط ومجالات تدخل الدولة‪ ،يفرض بالضرورة تنوع أصناف المؤسسات العامة ‫منها الكلاسيكية‪[23]، ومنها ما ظهر حديثا لتخصص بعض المرافق العامة. لذلك لا تتخذ المؤسسات ‫العامة شكلا واحد بل يختلف شكلها حسب طبيعة نشاطها‪.

‫والدارس للتشريع الجزائري خاصة ابتداء من سنة ‪ 1988 بصدور القانون التوجيهي للمؤسسات ‫العمومية الاقتصادية[24] والإصلاحات التي توالت فيما بعد‪ ،يلاحظ مدى التطور الكبير الذي عرفه ‫أسلوب المؤسسات والتصنيفات التي طرأت عليه‪ ،والتي يمكن إرجاعها إلى ما يلي‪:

1/: المؤسسة العمومية ذات الطابع الإداري‪EPA:

‫إن المؤسسات العمومية الإدارية هي المؤسسات التي تمارس نشاطا‪ ،ذا طبيعة إدارية محضة ‫تتخذها الدولة والمجموعات الإقليمية‪ ،كوسيلة لإدارة بعض مرافقها الإدارية من خلال إعطائها ‫الشخصية المعنوية وتخضع للقانون العام[25].

‫ويعرفها سليمان الطماوي بأنها‪":مؤسسات تتناول نشاطا يختلف عما يزاوله الأفراد عادة‪".

‫‫فهي بصفة عامة تخضع لمبدأ التخصص ولنظام المحاسبة العمومية‪ ،فهي لا تملك طابعا مرنا ‫يخص محاسبتها‪ ،وتخضع للقانون العام كما تعرض منازعاتها على القضاء الإداري ويعتبر ‫العاملين بها‪، موظفون عموميون وقراراتها قرارات إدارية وتخضع عقودها لقانون الصفقات  ‫العمومية‪[26]، وتعتبر أموالها أموالا عامة تتمتع بالحماية القانونية التي فرضها المشرع‪.

‫ولقد استعملت منذ الاستقلال بشكل واسع جدا وهي تمثل اليوم ‪%90 من مجموع المؤسسات ‫العمومية[27]‪. والأصل في عمل هذه المؤسسات هو مبدأ المجانية ما لم تقرر النصوص الخاصة  ‫خلاف ذلك‪. ومن أمثلتها: المدارس والمعاهد والديوان الوطني للخدمات الجامعية‪ ،المستشفيات...

 ‫ثانيا‪ :المؤسسة العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري‪EPIC :

‫نشأت المؤسسة العامة الصناعية والتجارية عندما تميزت عن المؤسسة العامة الإدارية‪[28] ‫وعندما تطور دور الدولة وزاد مجال تدخلها للميدان الاقتصادي، فقد تبين أن صيغة المؤسسة ‫العامة التقليدية لم تعد تتماشى وهذه المهمة الجديدة للدولة ( مهمة النشاط ضمن اقتصاد السوق) ‫لذلك لجأت لهذه الصيغة[29]‪. إن المشرع الجزائري لم يقدم تعريفا للمؤسسة العمومية الصناعية ‫والتجارية من خلال القانون التوجيهي للمؤسسات العمومية الاقتصادية‪[30]، إلا أنه تطرق إلى أهم ‫‫الخصائص التي تتميز بها‪ ،وهذا من خلال نص المادة ‪ 44 التي نصت على أن‪ ":المؤسسة ‫العمومية التي تتمكن من تمويل أعبائها الاستغلالية جزئيا أو كليا عن طريق عائد بيع إنتاج تجاري ‫يحقق طبقا التعريفة‪، معدة مسبقا ولدفتر الشروط العامة الذي يحدد الأعباء والتقييدات وكذا عند  ‫الاقتضاء حقوق وواجبات المستعملين‪".

 ‫نستنج من خلال المادة المذكورة أعلاه أنه حتى تصنف المؤسسة على أنها مؤسسة ‫أو هيئة عمومية صناعية وتجارية‪ ،يتوجب أن تتوفر فيها ثلاث معايير‪: الإنتاج التجاري التسعير ‫المسبق‪، دفتر الشروط العامة‪.

‫وتختلف المؤسسة العمومية الصناعية والتجارية عن المؤسسة العمومية الإدارية من عدة جوانب  ‫نوضحها في الجدول التالي‪:

‫ومثال هذا النوع من المؤسسات‪، بريد الجزائر المنشئ بموجب المرسوم التنفيذي رقم ‪02/43[31] ‫ومؤسسة الجزائرية للمياه المنشأة بموجب المرسوم التنفيذي 101-01.[32]

‫وتجدر الإشارة إلى أنه قد يتم الانتقال من نظام المؤسسة العمومية ذات الطابع الإداري إلى نظام ‫المؤسسة ذات الطابع الصناعي والتجاري‪ ،ومن أمثلة ذلك ديوان الترقية والتسيير العقاري‪.

‫‫* التمييز بين المؤسسة العمومية الإدارية والمؤسسة العمومية الصناعية والتجارية[33]‪:

‫

‫

 ‫ج‪ :/المؤسسات العمومية الأخرى‪:

 ‫وهي المؤسسات العمومية الحديثة وسنتطرق لأهمها‪:

 ‫‪ * المؤسسة ذات الطابع العلمي والتكنولوجي‪:

‫نص عليها القانون 88/11 المتضمن القانون التوجيهي للبحث العلمي[34]، ولقد بينت المادة ‫‪ 17 منه بأن هذه المؤسسة تتمتع بالشخصية المعنوية والاستقلالية المالية وأن الغرض من إنشائها ‫هو تحقيق نشاطات البحث العلمي والتكنولوجي‪ ،والتطور في هذا المجال للحاق بالركب ‫الحضاري‪ .ولقد نص القانون ‪ 98-11 خضوع هذا النوع من المؤسسات لنظام الرقابة المالية ‫البعدية، كخطوة لتمييز هذه المؤسسة عن غيرها‪ ،خاصة ذات الطابع الإداري‪ ،وهذا بهدف بعث  ‫نوع من المرونة على نشاطها العلمي وأدائها[35]‪.

‫ولقد نصت المادة ‪ 3و‪ 3من المرسوم التنفيذي ‪99-256 أنها تتم بمرسوم تنفيذي وتحل بذات ‫الشكل‪.[36]

‫‫‪ * المؤسسة العمومية ذات الطابع العلمي والثقافي والمهني‪:

‫وهي مؤسسة حديثة العهد في الج ازئر من حيث التصنيف‪ ،ولقد ورد تعريفها في المادة ‪32 ‫من القانون ‪99-05 المؤرخ في ‪ 4 أفريل ‪ 1999 المتضمن القانون التوجيهي للتعليم العالي‪[37] ‫بالصيغة التالي": المؤسسة العمومية ذات الطابع العلمي والثقافي والمهني هي مؤسسة وطنية ‫للتعليم‪ ،تتمتع بالشخصية المعنوية والاستقلال المالي وبينت المادة ‪ 29من القانون المذكور  ‫أشكالها‪ :الجامعة‪، المركز الجامعي‪، المدارس والمعاهد ‪.

‫إن الهدف من إنشائها حسب القانون ‪ 99-05 السالف الذكر، هو تحديث تسيير الجامعات ‫ومؤسسات التعليم العالي والتجديد يكمن في‪[38]:

 ‫* سلطات مت ازيدة في مجال البيداغوجي والعلمي‪،

 ‫* إمكانية تسويق الأملاك الثقافية واستعمال مواردها مباشرة‪،

 ‫* إمكانية إنشاء فروع‪ ،مرونة في الرقابة المالية السابقة‪.

‫المطلب الثاني

 الأساليب الخاصة لتسيير المرفق العام

‫إن الاتجاه إلى القطاع الخاص لإدارة المرفق العامة يتزايد بشكل واضح في إطار عالمي ‫جديد، ويرجع هذا الاتجاه إلى سببين‪، فالسبب الأول فهو رغبة الدول في البحث عن وسائل لتمويل ‫المشروعات والثقة في القطاع الخاص من حيث إمكانياته المالية وقدراته الفنية وكفاءته في الإدارة.

‫‪ ‫‫أما السبب الثاني فهو أن إدارة الم ارفق العامة بواسطة القطاع الخاص أصبحت أداة لتحقيق سياسة ‫تحرير الاقتصاد‪[39].

‫ونتيجة للتغيرات التي عرفتها الجزائر منذ ‪ 1989 واستجابة للتحولات الاقتصادية التي نجم عنها ‫الانتقال من النظام الاشتراكي المعتمد على أساليب التسيير المباشر للمرافق العامة، إلى النظام ‫الليبرالي قامت الدولة بإفساح المجال للقطاع الخاص بالمشاركة في تسيير المرافق العامة وذلك عن ‫طريق البحث عن أسلوب فعال يغطي النقائص التي عرفها التسيير الكلاسيكي و الإختلالات التي ‫واجهته من حيث نوعية التسيير، الموارد البشرية‪...الخ وذلك عن طريق الاعتماد على تقنية ‫التفويض كأسلوب جديد لتسيير المرافق العامة‪.

 

 

 

 

‫الفرع الأول

تفويض المرافق العامة[40]

‫يعتبر مصطلح تفويض المرفق العام مصطلحا جديدا في تداوله في النظام القانوني قديما ‫في تطبيقاته، ولما كان بهذه الصفة‪ ،وجب الأمر التعرض لتعريفه وكذا تحديد أشكاله أو صوره‪.

 ‫أ‪ /تعريف تفويض المرفق العام‪:

‫يعتبر تفويض المرفق العام أحد أهم أوجه الشراكة الاقتصادية بين القطاع العام والقطاع الخاص‫ في ميدان المرافق العامة‪، إلا أن الفقه والاجتهاد مازال في طور بلورة هذا المفهوم وتحديد الأسس ‫التي يقوم عليها‪ .واستعمل مصطلح تفويض المرفق العام لأول مرة من طرف الأستاذ ‫‪ AUBY M-J في سنوات الثمانينات في كتابه المرافق العمومية المحلية[41] ولقد عرفه بأنه العقد ‫‫الذي يهدف إلى تحقيق الأهداف التالية: - أن يعهد إلى شخص آخر يطلق عليه تسمية (صاحب ‫التفويض)‪، تنفيذ مهمة المرفق العام والقيام باستغلال ضروري للمرفق‪.

‫- أن يتحمل صاحب التفويض مسؤولية تشغيل المرفق العام وإقامة علاقة مباشرة مع المستفيدين ‫الذين تؤدى إليهم الخدمات مقابل تأديتهم لتعريفات محددة‪.

- أن يتقيد صاحب التفويض بالمدة المحددة والتي تعكس الإسثمارات التي يهدف إلى تغطيتها[42].

‫كما يعرفه الأستاذ ‪ Stéphane Braconnier بأنه "عقد يفوض بموجبه شخص معنوي ‫خاضع للقانون العام يسمى (المفوض)‪ ،لمدة محدودة تسيير مرفق عام‪ ،يتولى مسؤوليته لشخص ‫معنوي خاضع للقانون الخاص يسمى (المفوض إليه)‪ ،فيخول له حق تحصيل أجرة من المرتفقين  ‫أو تحقيق أرباح من التفويض المذكور أو بهما معا "‪[43]

‫ولقد كرس المشرع الفرنسي تقنية تفويض الم ارفق العامة منذ القرن الماضي عندما لجأ إلى ‫تفويض أشخاص القانون الخاص لإدارة بعض الم ارفق العامة ذات الطابع الصناعي والتجاري لكن  ‫دون وضع نظام قانوني لضبط هذا الأسلوب إلا في مطلع التسعينات من خلال القوانين التالية‪:

‫‪- قانون رقم‪ 92- 152 الذي أطلق عليه تسمية  "joxeLoi" يتعلق بالإدارة المحلية‪[44]. -قانون رقم ‫‪93-122 يتعلق بمكافحة الفساد وتكريس الشفافية في الحياة الاقتصادية والإجراءات العامة لسنة‫‪، 1993 الذي أطلق عليه تسمية، "sapinLoi" وقد تضمن التنظيم الواضح لتفويض المرافق العامة[45]. ‫‪من خلال هذا القانون أورد المشرع الفرنسي تعريفا واضحا لتفويض المرافق العامة في المادة‫‪‫‫‪ 38 منه كالآتي:‪ " تفويض المرفق العام هو العقد الذي يعهد بموجبه شخص من أشخاص القانون  ‫العام إلى شخص عام أو خاص تسيير مرفق عام‪ ،بمقابل مالي مرتبط باستغلال المرفق"‪[46].

‫لقد وضع المشرع الجزائري لأول مرة نظام قانوني خاص بتقنية التفويض‪ ،بموجب المرسوم ‫الرئاسي ‪ 15/247 المتضمن تنظيم الصفقات العمومية وتفويضات المرفق العام‪[47]، حيث خولت ‫المادة ‪ 207 منه الشخص المعنوي الخاضع للقانون العام و المسؤول عن مرفق عام‪ ،أن يقوم ‫بتفويض تسيره إلى المفوض له‪، ينصب موضوعه على تفويض تسييره أو إنجاز منشآت أو إقتناء ‫ممتلكات ضرورية لسير عمله‪، وذلك ما لم يوجد حكم تشريعي مخالف، ويتم التكفل بأجر المفوض ‫له بصفة أساسية من إستغلال المرفق‪، وتقوم السلطة المفوضة التي تتصرف لحساب شخص ‫معنوي خاضع للقانون العام بتفويض تسيير المرفق بموجب اتفاقية‪، وبهذه الصفة يمكن السلطة ‫المفوضة أن تعهد للمفوض له إنجاز منشآت أو اقتناء ممتلكات ضرورية لسير عمل المرفق العام‪.

‫ومن خلال هذا التعريف الذي أورده المشرع الجزائري فإن تفويض المرفق العام يقوم على العناصر  ‫التالية ‪:

‫‪- أطراف عقد تفويض المرفق العام‪: يتمثل أطراف هذا العقد في الشخص المعنوي الخاضع ‫للقانون العام المسؤول عن مرفق عام من جهة‪، والمفوض له من جهة ثانية‪، لم يقيده المشرع بشكل ‫خاص‪، ربما حتى يفسح مجال التعاقد أمام كل متعامل تتوافر فيه الشروط والمعايير اللازمة ‫للتفويض سواء كان من الوطنيين أو الأجانب‪.

‫- موضوع عقد تفويض المرفق العام: ينصب موضوع عقد التفويض المرفق العام على ‫إستغلال المرفق وتشغيله وفقا للغاية من إنشائه تحت إشراف ورقابة السلطة مانحة التفويض[48]، هذا ‫يعني أن تفويض المرفق العام ينصب على تفويض التسيير دون أن يتم التنازل عن المرفق كلية  ‫فعند نهايته تصبح كل ممتلكات واستثمارات المرفق العام ملكا للشخص المعنوي العام المعني‪.

‫‪- المقابل المالي في عقد التفويض‪ :يعتبر المقابل المالي من أبرز حقوق المفوض له ويكون ‫مرتبطا بعوائد إستغلال المرفق‪ ،ويأخذ في الغالب صورة أتاوى يحصل عليها من المنتفعين بخدمة ‫المرفق‪ .ويشكل ارتباط المقابل المال بنتائج الإستغلال‪، معيارا للتمييز بين عقد تفويض المرفق ‫العام والصفقات العامة‪[49]، وفي حال شكل المقابل المالي الذي يحصل عليه صاحب التفويض ثمنا ‫للخدمات المؤداة دون أن يتحمل صاحب التفويض أية مخاطر فنكون بصدد صفقة عامة وليس ‫عقد تفويض مرفق عام، وهذا ما أكد عليه القضاء الإداري الفرنسي في عدد من القضايا التي  ‫عرضت عليه‪[50].

‫‪ - مدة عقد تفوض المرفق العام‪ :من المستقر عليه فقها وقضاء وقانونا أن عقد تفويض المرفق  ‫العام من العقود المؤقتة المدة‪[51].

‫وتجدر الإشارة إلى أنه لا توجد قائمة محددة قانونا بالأنشطة التي يمكن أن تكون موضوعا ‫لعقد تفويض المرفق العام، سواء في فرنسا أو في أي دولة أخرى [52].

‫‫إلا أن الفقه و الإجتهاد قد حددا مجموعة من الضوابط للمرافق العامة القابلة للتفويض وهي[53]:

- لا يجوز تفويض إدارة واستغلال الم ارفق العامة الدستورية‪ ،كمرفق العدالة والدفاع والشرطة ‫لارتباطها بسيادة الدولة‪.

- لا يجوز أن يكون موضوع عقد تفويض الم ارفق العامة تحصيل جباية الإيرادات العامة التي ‫يكون لها الطابع الضريبي‪.

- لا يجوز تفويض إدارة المرفق العام التي تحتكر إدارتها واستغلالها الدولة أو أحد أشخاص ‫القانون العام‪.

 ‫ب- أشكال تفويض المرفق العام

‫إن المشرع الجزائري قد نص في المادة ‪ 210 من المرسوم الرئاسي رقم ‪ 15/247 على ‫سبيل المثال على أشهر عقود التفويض‪ ،وهذا ما يستفاد من مضمون الفقرة الثانية منها التي جاء ‫فيها ما يلي‪ ":كما يمكن أن يأخذ تفويض المرفق العام أشكالا أخرى‪ ،غير تلك المبينة فيما يأتي  ‫وفق الشروط والكيفيات المحددة عن طريق التنظيم"‪.

 ‫و تمثل أشكال تفويضات المرفق العام التي تضمنتها المادة ‪ 210 أعلاه في[54]‪:

‫أولا‪: عقد الإمتياز‪: يعتبر عقد الامتياز من أهم العقود الإدارية المسماة لصلته الوثيقة بتسيير ‫المرفق العمومي، لأن الأصل أن الإدارة هي المكلفة بإدارته وليس الأشخاص الأخيرين، وبهدف ‫تسليط الضوء على عقد الامتياز يقتضي منا الأمر بداية التطرق إلي تعريفه تشريعياً وقضائياً  ‫وفقهياً‪، ومعرفة جملة الخصائص المميزة له‪.

‪ ‫ 1- التعريف الفقهي‪:

‫لقد أجمع فقهاء القانون الإداري على أن عقد امتياز الم ارفق العمومية هو أشهر العقود ‫الإدارية المسماة ولعله من أهمها على الإطلاق في الدول الليبرالية[55]‪، ونسرد هنا بعض التعريفات ‫لبعض الفقهاء‪:

- يعرف محمد سليمان الطماوي عقد الإمتياز " بأنه عقد إداري يتولى الملتزم‪ -فردا كان أو شركة.

‫‪ - بمقتضاه وعلى مسؤوليته إدارة مرفق عام اقتصادي، واستغلاله مقابل رسوم يتقاضاها من ‫المنتفعين‪، مع خضوعه للقواعد الأساسية الضابطة لتسيير المرافق العامة‪، فضلاً عن الشروط التي ‫تضمنها الإدارة عقد الامتياز"[56].حصر هذا التعريف محل عقد الإمتياز في المرافق العامة ‫الإقتصادية فقط، وبالتالي استبعاد المرافق العامة الإدارية لأن تكون محلا لعقد الامتياز الإداري ‫كما أنه يقصر منح الإمتياز إلا على الأشخاص الخاصة (فرد أو شركة) دون الأشخاص العامة‪.

- يعرف أحمد محيو‪ "الامتياز هو اتفاق تكلف الإدارة بمقتضاه شخصا طبيعيا أو اعتباريا ‫بتأمين تشغيل مرفق عام ورغم أنه عبارة عن صك تعاقدي فإن دارسته ترتبط أيضا بالنظرية العامة ‫للمرفق العام لان هدفه تسيير مرفق عام‪، دراسته تدخل ضمن نطاق العقود ودراسة المرافق العامة ‫وباعتباره أسلوبا للتسيير يكمن الامتياز بتولي شخص يسمى صاحب الامتياز أعباء مرفق خلال  ‫فترة من الزمن فيتحمل النفقات ويتسلم الدخل الوارد من المنتفعين بالمرفق‪"[57].

‫‪ ‫كما عرفه الأستاذ زوايمية رشيد على أنه‪" :عقد تبرمه الجماعات العمومية مع شخص طبيعي ‫أو معنوي، عام أو خاص‪ ،يسمى صاحب الامتياز‪ ،لتسيير مرفق عمومي في إطار إحترام دفتر  ‫الشروط‪، مع تحمل صاحب الامتياز مخاطر وأعباء تسيير المرفق[58].

2- التعريف التشريعي: عرف المشرع الجزائري عقد الامتياز في عدة نصوص قانونية وتنظيمية ‫منها‪:

‫‪* قانون المياه ‪2005: المادة‪ 101 منه تطرقت لمنح امتياز الخدمات العمومية للمياه دون ‫تعريف عقد الامتياز ولكن بالرجوع إلى المادة ‪ 76 من نفس القانون المتضمنة النظام القانوني ‫لامتياز استعمال الموارد المائية نجدها عرفت عقد الامتياز بأنه «عقد من عقود القانون العام‪، لكل ‫شخص طبيعي أو معنوي خاضع للقانون العام أو القانون الخاص يقدم طلبا بذلك طبقا لدفتر  ‫الشروط المحددة في هذا القانون و الكيفيات التي تحدد عن طريق التنظيم»‪[59].

‫‪ * التعليمة رقم ‪ 94. 03/842: المتعلقة بامتياز المرافق العامة المحلية وتأجيرها‪، والتي ‫وضعت نظام قانوني للامتياز وجعلت منه الأسلوب الأكثر ملائمة والمفضل لتسيير المرافق العامة ‫المحلية[60]، وعرفته بأنه "‪...عقد تكلف بمقتضاه الجهة الإدارية المختصة فردا أو شركة خاصة ‫بإدارة مرفق عام واستغلاله لمدة معينة من الزمن بواسطة عمال وأموال يقدمها صاحب ‫الإمتياز"الملتزم"‪ ،على مسؤوليته مقابل رسوم يدفعونها المنتفعون من خدماته وذلك في إطار النظام ‫القانوني الذي يخضع له المرفق‪".

‫‪ * بصدور المرسوم الرئاسي ‪ 15/247 السالف الذكر، أصبح لهذا الشكل من العقود مدلولا ‫واضحا ودقيقا حيث جاء فيه أن  "الإمتياز عقد تعهد بمقتضاه السلطة المفوضة للمفوض له إما ‫إنجاز منشآت أو اقتناء ممتلكات ضرورية لإقامة المرفق العام واستغلاله‪، وإما تعهد له فقط ‫باستغلال المرفق العام‪، حيث يستغل المرفق العام باسمه وبأمواله وعلى مسؤوليته، تحت مراقبة  ‫السلطة المفوضة‪، لقاء أتاوى محددة يتقاضاها من مستخدمي المرفق العام‪[61]".

‫ومن خلال هذا التعريف يمكن أن نستخرج أهم العناصر الأساسية التي يقوم عليها امتياز المرافق ‫العامة من حيث‪:

- أطراف الإمتياز‪: هما السلطة المفوضة من جهة‪ ،والتي تتمثل في الشخص المعنوي العام ‫(الدولة، جماعة محلية‪، مؤسسة عامة)، ومن جهة أخرى المفوض له ( صاحب الإمتياز) والذي لم ‫يحدد المرسوم الرئاسي ‪ 15/247 هل هو من أشخاص القانون الخاص أم يستوي أن يكون من ‫أشخاص القانون الخاص أو العام‪ ،على خلاف التعليمة رقم 03.94/842 المذكورة سابقا التي ‫حصرت الملتزم في الأشخاص الخاصة فقط‪. وتتمتع هنا السلطة المفوضة بسلطات استثنائية ‫خولها القانون، حتى ولو لم يتضمنها العقد قصد الحفاظ على المصلحة العامة دون مراعاة رضا ‫الطرف الأخر‪، رغم أن هناك من الفقه الكلاسيكي من انتقد هذه السلطات الاستثنائية المسلم بها ‫للإدارة لأنها تعتبر طرف في العقد‪، وبالتالي يجب احترام مبدأ العقد شريعة المتعاقدين‪ ،لكن سرعان ‫ما ت ارجعوا عن هذا الرأي، بأن عقد الامتياز ليس مثل عقود القانون الخاص وانما يعتبر عقد إداري ‫مركب يتضمن شروط لائحية وأخرى تعاقدية[62]‪.

‫‪- موضوع الإمتياز‪: هو تسيير مرفق عام واستغلاله وبناء المنشآت الضرورية للتسيير وكذا ‫تجهيزات اللازمة للإستغلال، فصاحب الإمتياز لا يقتصر دوره على التسيير بل يتعداه إلى إنشاء ‫‫المرفق في حد ذاته ثم إدارته واستغلاله لتحصيل ما أنفقه في البناء‪، أي يتحمل صاحب الإمتياز ‫كل الاستثمارات المبدئية المتعلقة بالمرفق العام‪[63].

‫وتجدر الإشارة إلى أن المشروع محل الامتياز يبق محتفظا بصفته مرفقا عاما‪، رغم أن تسييره قد ‫تم من طرف أحد أشخاص القانون العام أو القانون الخاص‪، ولكن تحت الرقابة الدائمة للإدارة ‫مانحة الامتياز‪.

- المقابل المالي للامتياز‪: يأخذ صورة رسوم يتقاضاها المفوض له من المستفيدين بخدمات ‫المرفق العام وذلك لتغطية أعباء تشغيل المرفق وحصول صاحب الإمتياز على مقدار من الربح  ‫المعقول أما الدولة وأشخاص القانون العام‪، فلا يتحملون أية أعباء[64].

‫وما تجدر الإشارة إليه هو إغفال المشرع الجزائري، لعنصر جوهري في عقد الامتياز يتمثل في  ‫مدة استغلال المرفق العام‪ ،على اعتبار أن هذا الشكل من العقود الإدارية يبرم لمدة محددة‪[65].

 ‫ثانيا ‪:عقد الإيجار‪:

‫لم يحض عقد إيجار المرفق العام باهتمام المشرع في الجزائر سابقا، إذ يتضح من خلال‫ النصوص التنظيمية والتشريعية‪، غياب أي تأطير لهذا النوع من عقود تسيير المرفق العام ماعدا ‫ما جاءت به التعليمة رقم‪ 03.94/842 الصادرة عن وزارة الداخلية والجماعات المحلية السالفة ‫الذكر‪، والتي عرفته بأنه‪" :تلك الاتفاقية التي من خلالها يخول شخص عام تسيير مرفق عام ‫لشخص آخر والذي يضمن استغلاله تحت مسؤوليته‪، وفي المقابل يدفع المستأجر للمؤجر مقابل  ‫الإيجار".

‫‫وبصدور المرسوم الرئاسي رقم ‪ 15/247 السالف الذكر‪ ،كرس المشرع عقد الإيجار باعتباره شكلا ‫من أشكال تفويض المرفق العام، وفي ذلك دلالة قطعية على رغبة الدولة في الاستعانة بالقطاع  ‫الخاص في تسيير المرفق العامة، من خلال تأجير مرافق القطاع العام لمتعاملين خواص‪.

‫وفي هذا الصدد يعرف البعض عقد الإيجار بأنه‪":الاتفاق الذي يكلف بموجبه شخص ‫عمومي (مؤجر) شخص آخر يسمى مستأجر‪، استغلال مرفق عمومي لمدة معينة مع تقديم إليها ‫المنشآت والأجهزة ويقوم المستأجر بتسيير واستغلال المرفق‪، مستخدماً عماله وأمواله وفي مقابل ‫تسيير المرفق العمومي يتقاضى المستأجر مقابل مالي محدد في العقد‪، يدفعها المنتفعين من ‫المرفق في شكل إتاوة وذلك شرطاً أن يدفع المستأجر مساهمة مالية للشخص العمومي، لاسترجاع ‫مصاريف المنشآت والأجهزة الأصلية"‪[66] . ولقد عرفته المادة ‪ 210/2 من المرسوم الرئاسي ‫‪ 15/247 السالف الذكر بأنه "عقد تعهد بمقتضاه السلطة المفوضة للمفوض له تسيير المرفق ‫وصيانته باسمه وبأمواله وتحت مسؤوليته‪ ،لقاء أتاوى محددة يتحصل عليها من مستعملي المرفق  ‫العام‪".

 ‫ومن ثمة نستخلص عناصر عقد إيجار المرفق العام‪، وهي‪:

- أطراف عقد إيجار المرفق العام: المفوض من جهة (شخص معنوي عام ) والمفوض له من ‫جهة ثانية( شخص من أشخاص القانون الخاص)‪.

- موضوع عقد إيجار المرفق العام‪ :ينصب على تسيير وصيانة المرفق العام القائم أي أن ‫صاحب التفويض لا يتحمل إقامة المرفق أو المنشآت الأساسية المتعلقة به‪[67]، لذلك تكون مدة عقد ‫إيجار المرفق العام قصيرة نسبيا، فغالبا ما يكون عقد الإيجار متوسط المدى (من ‪ 07 إلى ‪12 ‫سنة)‪[68].

‫- مقابل إيجار المرفق العام : يتلقى المفوض له المقابل المالي من مجموع الإتاوات التي يدفعها ‫المترفقين أو المستفيدين من خدمات المرفق العام‪، على أن يكون مسؤولاً عن استغلال المرفق وأن ‫يتحمل كافة المخاطر المتوقع حدوثها، ولا يحتفظ لنفسه بكافة الإتاوات وانما يدفع للمؤجر( السلطة ‫المفوضة)، مقابل مالي ناشئ عن الاستغلال وهذا المقابل عبارة عن رسوم مخصصة لتغطية ‫نفقات الإدارة أو الجهة المفوضة‪، مقابل استعماله للمنشآت العائدة للمرفق العام‪ ،والتي تكبد ‫الشخص المعنوي العام نفقات إقامتها‪.

- مصاريف المنشآت وأعمال الصيانة‪: تقع مصاريف المنشأة على مانح التفويض‪، بحيث أن ‫صاحب التفويض لا يقوم إنشائها ولا تمويلها وانما يقوم فقط بالاستغلال‪، أما عن تكاليف الصيانة ‫فهي تقع على عاتق المستأجر بحيث يقوم بالصيانة اللازمة وذلك لحسن سير المرفق العام  ‫وتسهيل استغلاله‪.

‫‪- مسؤولية المستأجر‪: تقع على عاتق المستأجر المسؤولية على كافة المخاطر التي يمكن ‫حدوثها عند استغلاله للمرفق العام‪ ،مقابل ذلك يتحصل على إتاوات يدفعها المنتفعين من المرفق  ‫العام‪.

 ‫* تمييز عقد الإيجار عن عقد الامتياز[69]‪:

‫إن عقد الإيجار قريب جدا من عقد الامتياز أو جزء منه‪ ،فكلاهما يسير ويستغل مرفقا ‫عاما‪، وكلاهما يتحصل على المقابل المالي من إتاوات المرتفقين، وسنتعرف على أهم الفروق بين ‫العقدين (الامتياز والإيجار) باعتبارهما من أهم عقود تفويض المرفق العام وذلك من خلال الجدول ‫التالي‪:

 

‫

 

 

 ‫ثالثا‪ :عقد التسيير‪[70]

‫إن الدراسات الفقهية المتعلقة بعقد التسيير جد قليلة، ويعود السبب إلى حداثة التقنين ‫وتنظيم هذا النوع من العقود[71]، ولقد تكفل المشرع الجزائري لأول مرة في المادة 210 من المرسوم ‫الرئاسي‪ 15/247 بتعريفه، حيث نص على أنه ‪: "عقد تعهد السلطة المفوضة للمفوض له بتسيير ‫أو بتسيير وصيانة المرفق العام. ويستغل المفوض له المرفق العام لحساب السلطة المفوضة التي ‫تمول بنفسها المرفق العام وتحتفظ بإدارته. ويدفع أجر المفوض له مباشرة من السلطة المفوضة ‫بواسطة منحة تحدد بنسبة مئوية من رقم الأعمال‪، تضاف إليها منحة إنتاجية‪ . حدد السلطة ‫المفوضة التعريفات التي يدفعها مستعملو المرفق العام وتحتفظ بالأرباح‪. وفي حالة العجز، فإن ‫السلطة المفوضة تعوض ذلك للمسير الذي يتقاضى أجرا جزافيا. ويحصل المفوض له التعريفات ‫لحساب السلطة المفوضة المعنية"

‫من خلال التعريف أعلاه يمكن أن نستخرج العناصر الأساسية لعقد التسيير وهي كالآتي‪:

- طرفا العقد : هما السلطة المفوضة من جهة والمفوض له من جهة أخرى وينطبق عليهما ما ‫قيل بالنسبة إلى الإيجار الامتياز والوكالة المحفزة‪.

- موضوع عقد التسيير‪: وهو إما تسيير أو تسيير وصيانة المرفق العام من قبل المفوض له‪. أما ‫أشغال البناء والتجهيزات الضرورية لسير المرفق فتتحملها السلطة المفوضة بنفسها‪.

- الاستغلال: يكون لحساب السلطة المفوضة وتحت إدارتها‪، أي أن المسير يقتصر دوره على  ‫ضمان السر العادي للمرفق العام‪.

- المقابل المالي‪: لا يتقاضى المسير أجره من المنتفعين بخدمات المرفق، وانما يتقاضاها من ‫الإدارة والذي يكون محددا بصورة ثابتة وجزافية مع إمكانية حصوله على علاوات تقدرها إنتاجية  ‫المرفق العام‪[72].

‫‪ - من حيث تحمل المسؤولية‪ :هو عقد تتحمل الهيئة العمومية من خلاله مخاطر التسيير المالية  ‫والتقنية والمسير عبارة عن شخص بسيط لا يتحمل أرباح وخسائر تسيير المرفق‪.

‫‪- السلطة المفوضة تحدد وحدها التعريفات التي يدفعها مستعملو المرفق العام‪ ،والتي يحصلها ‫المفوض له لحسابها‪.

‫رابعا‪: الوكالة المحفزة‪(Régie intéressé) [73]

‫هي طريقة لإدارة المرفق العام بواسطة شخص من أشخاص القانون الخاص يعمل لحساب ‫الإدارة المتعاقد معها، وتبقى الإدارة المتعاقدة مسؤولة عن المرفق العام ومالكة لأدوات الإنتاج ‫وتتحمل كافة مخاطر المشروع، وتقدم الأموال اللازمة لإدارة المرفق ويحصل الشخص الخاص ‫المتعاقد مع الإدارة في أسلوب الاستغلال غير المباشر على رسوم أو أجور محددة يتقاضاها من ‫الإدارة المتعاقدة أو يحصل على نسبة معينة من إيراد المشروع أو أرباحه‪، إذا هناك مشاركة مع ‫الإدارة في النتائج المالية[74]. هذا يعني أن أسلوب الوكالة المحفزة هو أسلوب وسط بين التسيير  ‫المباشر والامتياز‪.

‫وفي تعريف آخر هو العقد الذي يعهد فيه الشخص العام إلى شخص عام أو شخص خاص إدارة ‫واستغلال مرفق عام‪ ،بحيث يكون صاحب التفويض على اتصال مباشر مع المستفيدين من ‫خدمات المرفق العام‪ ،ويتولى تنفيذ الأعمال المتعلقة بالتشغيل لحساب الشخص المعنوي العام مانح ‫التفويض مقابل أجرة محددة في العقد يدفعها الشخص العام‪ ،وترتبط هذه الأخيرة برقم الأعمال ‫المحقق[75].

وبالرجوع إلى ما جاء في المرسوم الرئاسي ‪15/247 السالف الذكر‪ ،يبدو أن بعض ‫أحكامه (المادة ‪ 210 منه) قد تكفلت بتعريف عقد الوكالة المحفزة بقولها‪" :تعهد السلطة المفوضة ‫للمفوض له بتسيير أو بتسيير وصيانة المرفق العام‪ ،ويقوم المفوض له باستغلال المرفق العام ‫لحساب السلطة المفوضة التي تمول بنفسها إقامة المرفق العام وتحتفظ بإدارته ويدفع أجر المفوض ‫‪ ‫‫له مباشرة من السلطة المفوضة بواسطة منحة تحدد بنسبة مئوية من رقم الأعمال، تضاف إليها ‫منحة إنتاجية وحصة من الأرباح‪، عند الاقتضاء ‪.

‫تحدد السلطة المفوضة‪ ،بالاشتراك مع المفوض له‪، التعريفات التي يدفعها مستعملو المرفق ‫العام ويحصل المفوض له التعريفات لحساب السلطة المفوضة المعنية"‪.

‫من خلال ما سبق يمكن استخراج عناصر الوكالة المحفزة كشكل من أشكال تفويض المرفق العام ‫كالآتي‪:

- العقد يكون بين السلطة المفوضة والمفوض له وينطبق عليهما كل ما قيل بالنسبة إلى الإيجار ‫والامتياز في هذا الشأن‪.

- موضوع عقد الوكالة المحفزة هو تسيير أو تسيير وصيانة مرفق عام (وهي أعمال صيانة ‫عادية) من قبل المفوض له لحساب السلطة المفوضة والتي تكلف بأشغال البناء والصيانة ‫والتجهيزات الضرورية لسير المرفق العام‪.

‫‪ - لا يقوم المفوض له بإدارة المرفق العام لحسابه وإنما لحساب الشخص المعنوي العام، مما يترتب ‫عل ذلك محدودية استقلالية المسير مقابل صلاحيات واسعة للإدارة‪.

‫‪ - لا يتلقى المفوض له المقابل المالي من المنتفعين مباشرة، وإنما السلطة المفوضة هي التي  ‫تدفعه له. ويتكون هذا المقابل المالي من عنصرين‪:

‫‪ * عنصر ثابت: وهو المبلغ الذي يتقاضاه المتعاقد مع السلطة العامة، ودون الأخذ بعين الاعتبار  ‫نجاح أو فشل المرفق في نشاطه ‪.

‫‪ * عنصر متغير: وهو عبارة عن مكافأة إضافية يختلف مقدارها في حالة نجاح المرفق وتحقيقه  ‫أرباح‪[76] .

‫‫ويلاحظ أن أسلوب الوكالة المحفزة في تسيير المرفق العام يشجع المسير لبذل كل الجهود ‫للنهوض بالخدمة العمومية والزيادة من فاعلية المرفق‪، ذلك أن المقابل المالي الذي يحصل عليه  ‫المفوض له في هذه الحالة‪، مرتبطا برقم الأعمال والإنتاجية‪[77].

‫‪ * يكون عقد الوكالة المحفزة لمدة قصيرة ويرجع ذلك إلى أن مانح التفويض(الشخص العام) يتولى ‫إقامة المرفق العام‪ ،كما أن المفوض له يتولى إدارة المرفق لحسابه وإنما لحساب السلطة المفوضة‪.

‫الفرع الثاني

أسلوب الاقتصاد المختلط (الاستغلال المختلط)‪.

‫قد تقتضي متطلبات الوطنية توجيه الدعوة للقطاع الخاص الوطني أو الأجنبي للتعاون مع ‫القطاع العام في إطار قانوني يتجسد في شركة تجارية مساهمة‪ ،يكون رأسمالها مشتركا (أغلبية ‫أسهمها يمتلكها أحد أشخاص القانون العام) بين أحد أشخاص القانون الخاص وأحد الهيئات ‫العامة‪ ،وغالبا ما يتعلق موضوع النشاط بالمجال الصناعي والتجاري‪[78].

‫وفي ظل التطورات التي حصلت في الجزائر‪، وسعي هذه الأخيرة إلى التنمية‪، كانت ‫الحاجة إلى قانون موحد للشركات ذات الاقتصاد المختلط من بين الضروريات، وهو ما تم فعلا ‫بموجب القانون ‪82/13 المؤرخ في ‪28 أوت ‪ 1982 المعدل والمتمـم بموجب القانون 86/13 ‫المؤرخ في ‪ 16 أوت ‪    1986[79].

‫وتجدر الإشارة إلى أن هدف الشخص المعنوي العام من المشاركة في رأسمال الشركة ‫المختلطة‪، يختلف عن هدف الشخص الخاص‪، فالأول يسعى إلى تأمين إدارة المرفق العام ‫‫الاقتصادي على أفضل وجه والثاني يسعى إلى تحقيق ازدهار الشركة من أجل تحقيق أكبر قدر ‫من الأرباح‪[80].

‫وتعرف شركات الاقتصاد المختلط بأنها أشخاص معنوية من أشخاص القانون الخاص ‫حيث يشترك أشخاص القانون العام مع أفراد القانون الخاص في أرس المال، بهدف إدارة نشاط له ‫علاقة بالمصلحة العامة‪[81].

‫وفي ظل القانون ‪82/13 لم يعط المشرع مدلولا قانونيا للشركات ذات الاقتصاد المختلط ‫وإنما اكتفى بالحكم على أنها تخضع في إنشائها إلى القواعد الواردة في قانون التجارة والمتعلقة ‫بشركات المساهمة ما لم ينص القانون على خالف ذلك‪ ،وهي وفقا لذلك شركة ذات أسهم تحوز ‫فيها الدولة عن طريق مؤسساتها جزءا من رأسمالها، وانشاؤها يكون في إطار المخطط الوطني  ‫للتنمية‪، وفي ظل احترام أهداف المردودية المالية والاقتصادية‪[82].

 ‫العناصر الأساسية التي تقوم عليها شركة الاقتصاد المختلط هي‪:

- أشخاص معنوية من أشخاص القانون الخاص: تعد الشركات المختلطة شركات تجارية تهدف ‫إلى تحقيق هدف اقتصادي، وتتولى إدارة مرافق عامة ذات طابع صناعي وتجاري في المجالات ‫الاقتصادية المتنوعة كالنقل والطيران وإنتاج الطاقة‪ وتخضع الشركات المختلطة إلى القانون ‫الخاص وكل ما يترتب على ذلك من نتائج قانونية، على الرغم من مساهمة الدولة في رأسمالها  ‫وممارسة الرقابة عليها‪.

‫‪ - مشاركة أشخاص القانون العام في أرس المال: هذه المشاركة هي التي تعطي الشركة صفة ‫الاقتصاد المختلط‪، وإلا كانت شركة مساهمة عادية‪ .وتتنوع أشكال مساهمة الدولة في الشركة ‫‫المختلطة‪، فهي لا تقتصر على المشاركة في أرس المال بل تمتد لتشمل تقديم المعونة والتجهيزات  ‫والموجودات‪.

‫وإذا كان الأصل في شركات المساهمة هو حرية تقديم الحصص في الرأسمال وفقا لما ‫يتماشى مع قدرات كل طرف‪، إلا أن الشركة ذات الاقتصاد المختلط تقوم على أغلبية الحصص  ‫للطرف الوطني بحيث لا يمكن بأي حال من الأحوال أن تقل عن نسبة[83] ‪%51.

‫‪- مشاركة أشخاص القانون الخاص في أرس المال‪: إن مشاركة أفراد القانون الخاص في رأسمال ‫الشركة المختلطة أساسي في إعطاء صفة الاقتصاد المختلط للشركة‪، وتكون مساهمة أشخاص ‫القانون الخاص في رأسمال الشركة المختلطة عن طريق الاكتتاب في أسهم الشركة، وهذه الأسهم ‫يكون لها الطابع الاسمي وليست أسهم لحاملها، وبالتالي لا يتم تداولها في الأسواق المالية‪ ،وكل ‫تنازل أو تغيير أسهم الشركة المملوكة من قبل أفراد القانون الخاص‪، يحتاج إلى إجازة من قبل  ‫مجلس إدارة الشركة[84].

‫‪ - تحقيق المصلحة العامة‪: إن هدف تحقيق المصلحة العامة من قبل شركات الاقتصاد المختلط   ‫يبرر مشاركة أشخاص القانون العام في رأسمال هذه الشركات‪.

‫‪ - مدة الشركة‪ : فإذا كانت مدة الشركة ذات الأسهم بصفة عامة لا تتجاوز ‪99 سنة حسب المادة ‫‪ 546 من القانون التجاري، إلا أن الشركة ذات الاقتصاد المختلط قد حددت مدتها بـ ‪15: سنة كحد ‫أقصى، ويمكن تقليص هذه المدة عن طريق الحل المسبق للشركة باتفاق الشركاء، كما يمكن  ‫تمديدها في إطار بروتوكول اتفاق إضافي[85]‪.

‫*أجهزة تسيير الشركة ذات الاقتصاد المختلط‪: إن تسيير الشركة ذات الاقتصاد المختلط منوط  ‫بجهازين هما: مجلس الإدارة والجمعية العامة‪.

‫1/ مجلس الإدارة : يعتبر الهيئة التنفيذية للقرارات المتخذة من طرف الجمعية العامة، فهو ذلك ‫يتبع باهتمام نشاطها ويتمتع باختصاصات عامة في كل أمور الشركة ما عدا تلك الاختصاصات ‫المخولة قانونا للجمعية العامة[86]. وبموجب المادة ‪ 22 من القانون ‪82/13 فإن مجلس الإدارة ‫يتشكل من خمسة أعضاء على الأقل يختارهم الشركاء على قدر مساهمة كل منهما في أرس مال  ‫الشركة ومن البديهي أن يكون أعضاء مجلس الإدارة الممثلين للطرف الجزائري أكثر من الممثلين ‫للطرف الأجنبي وذلك تـأسيسا على حصة مساهمة كل طرف والتي هي مبنية بصورة واضحة على ‫الأغلبية للشريك الجزائري، أما عن رئيس مجلس الإدارة‪، فإنه يتم تعيينه من طرف الجمعية العامة ‫التأسيسية بناء على اقتراح من الطرف الجزائري وعن صلاحياته فإنه يتمتع بكافة سلطات الإدارة ‫والتسيير في إطار بروتوكول الاتفاق وحدوده‪، والأحكام القانونية الأساسية‪، وكذا القوانين ‫والتنظيمات المعمول بها، غير أنه ليس لمجلس الإدارة أن يتصرف باسم الشركة المختلطة  ‫ولحسابها إلا بموجب مداولة صريحة من طرف الجمعية العامة‪.

‫‪2/ الجمعية العامة ‪: تعتبر الجمعية العامة للشركة ذات الاقتصاد المختلط الجهاز السيادي الذي ‫يفصل في جميع المسائل المتعلقة بحياة الشركة ويحدد أعضاء الجمعية العامة التأسيسية والعادية ‫والاستثنائية للشركة ذات الاقتصاد المختلط‪، وكيفيات تعيينهم ضمن بروتوكول الاتفاق شرط أن ‫يعكس هذا العدد حصة المساهمة المالية لأطراف الشركة‪[87] . وما تجدر الإشارة إليه أن المشرع لم  ‫يشر سواء في قانون البلدية أو قانون الولاية لهذا الأسلوب من أساليب تسيير المرفق العام‪.